拆分项目规避招标如何界定5篇拆分项目规避招标如何界定 招标项目的标段划分规则 标段划分是决定招标结果的重要因素。合法合理的标段划分是实现招标结果质优价廉的有效方法,错误失当的标段划分必下面是小编为大家整理的拆分项目规避招标如何界定5篇,供大家参考。
篇一:拆分项目规避招标如何界定
招标项目的标段划分规则标段划分是决定招标结果的重要因素。合法合理的标段划分是实现招标结果质优价廉的有效方法,错误失当的标段划分必然会对项目实施造成不利影响,而一个违法违规的标段划分则会给招标项目和招标人带来灾难性、颠覆性的后果。标段划分涉及法律、经济、技术等多个专业,划分规则也较为复杂。笔者认为,合法性是标段划分的第一规则,是所有其他规则的基础。如果在合法性上出现问题,其他方面考虑得再周全也会功亏一篑。一、关于标段划分的法律规定对于标段应当如何划分,《招标投标法》第十九条规定,招标项目需要划分标段、确定工期的,招标人应当合理划分标段、确定工期,并在招标文件中载明;《招标投标法实施条例》第二十四条规定,招标人对招标项目划分标段的,应当遵守《招标投标法》的有关规定,不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。上述规定可以总结为“两个应当、两个不得”,即划分标段应当合理、划分标段应当在招标文件中载明、不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人、依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。“两个应当、两个不得”的概括式规定,看似简单,实则内涵丰富,要真正落实好这
四句话绝非易事。下面,笔者就逐条分析一下“两个应当、两个不得”的具体要求。二、关于“划分标段应当合理”《招标投标法》第十九条规定,招标项目需要划分标段的,招标人应当合理划分标段。至于何谓合理,仁者见仁,智者见智。笔者将标段划分合理与否的判断标准设定为两点—划分理由的客观性和划分结果的竞争性。标段划分理由的客观性和标段划分结果的竞争性两者缺一不可,同时满足这两个条件的,才能认定为“划分标段合理”。标段划分理由的客观性表现在,划分标段虽然是人为决策过程,但必须有客观事实作为依据和支持,必须经得起检验。举例来说,某石化公司需要采购水处理药剂做性能对比试验,以找出适合各分厂使用的产品,为下一步统一全公司水处理药剂做准备。这种情况下,水处理药剂采购项目必须划分为几个标段,且各标段中标人必须为不同的供应商,否则就无法进行对比试验。就这一个招标项目而言,划分标段是必然要求,划分标段的理由无疑是符合客观性要求的。认定标段划分理由的客观性有一定难度,根据招标行业公认的准则,工程项目一般按以下原则划分标段:在满足现场管理和工程进度需求的条件下,以能独立发挥作用的永久工程为标段划分单元;专业相同、考核业绩相同的项目,可以分为一个标段。而货物采购标段划分的原则为:技术指标及要求相同的、属一个经销商经营的货物,可以
划分在同一个包;对一些金额较小的货物,可以适当合并标包。标段划分结果的竞争性是指通过标段划分能够扩大竞争格局,而不是缩小竞争格局。为了做到扩大竞争格局,招标人应当在充分调研的基础上进行标段分析,不仅要考虑招标项目的特点、现场条件、投资、进度、自身管理能力等因素,还应考虑潜在投标人的资质、能力、业绩、竞争能力,通过对标段的合理划分选择出最符合要求的中标人,以利于项目的顺利实施。三、关于“划分标段应当在招标文件中载明”要真正做到“载明”,必须认真落实两个关键问题:一是标段界面;二是评标标准。许多招标文件对标段划分表述模糊,标段之间接口不全面、存在漏项或者歧义,各标段责任不清,更有甚者只写上标段名称,潜在投标人想看的内容看不到,空话、套话一大堆。如果标段界面“载”而不“明”,应认定标段划分不符合法律规定。对于施工项目来说,标段界面清晰尤为重要,施工项目涉及安全、质量、投资和进度等诸多方面,若各标段承包商之间界面划分不清,在安全责任、质量责任、投资责任、工期责任上必然会出现推诿扯皮现象,会给招标人带来重大的隐患。要做到标段界面清晰、责任明确,招标人需要调动资源做好充分的准备工作。编制评标标准尤为困难。评标标准必须考虑评标过程可能出现的所有特例,针对评标中的可变因素做出具体规定,逻辑严密并有很强的可操
作性。如果评标标准不能保证在任何情况下都能够评选出唯一的中标人,则可认定该评标标准不符合法律规定。对于划分为多个标段的招标项目而言,一家投标人同时参与多个标段的竞争是常态,而“多投多中”和“多投一中”是实践中经常用到的评标标准。四、关于“不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人”事后判断招标人利用划分标段限制或者排斥潜在投标人较为简单,只需看其标段划分后的招标结果竞争格局是扩大了还是变小了就可以做出结论,在此不再赘述。如何在事前判断划分标段是否被利用来限制或者排斥潜在投标人,笔者梳理了利用划分标段限制或者排斥潜在投标人的常见方式,列举如下,以便对照:1.标段划分过大,相应的资质要求过高、资金要求严苛,使得有资质、有实力参加投标的潜在投标人变少。2.标段划分过小,不利于吸引规模大、有实力的潜在投标人投标,客观上排斥大型企业参加投标。3.标段划分过散,导致界面犬牙交错,互相交叉影响,协调工作量过大,超出大多数业内竞争者的承受能力。4.标段划分不考虑专业性,甚至横跨数个不相关专业,导致大多数潜在投标人无法发挥专业特长,或者只能组成联合体参与投标。5.标段划分为某些投标人量身定做,只有个别企业满足条件。出现以上五种情形之一的,可以认定为利用划分标段限制或者排斥潜在投标人,招标人策划标段划分方案时应当引以为戒。五、关于“依法
必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标”首先,规避招标的项目是指依法必须进行招标的项目,招标人自愿招标的项目不在此列。其次,依法必须进行招标项目的界定,既有项目性质标准,又有资金渠道标准和项目规模标准。划分标段无法改变项目性质和资金渠道,利用标段划分规避招标的主要手段是通过将项目化整为零、肢解拆分,使之达不到法定的招标工程规模标准。针对招标人利用划分标段规避招标的问题,一方面,要加大对《招标投标法》的宣传力度,增强大家依法招标的自觉性,使其“不想做”;另一方面,要建立管办分开的招标管理体制,设置专职招标管理部门对招标活动实行全程监控,使其“不能做”;最后,要建立健全监督检查和责任追究机制,做到警钟长鸣,使其“不敢做”。划分标段不仅关系到招标活动的合法性,而且决定着与招标人签约的合同相对人数量,对招标项目的项目管理模式、实施效果都会产生重大的影响。标段划分方案在很大程度上体现了招标人的招标组织水平和招标从业人员的业务水平,如何通过科学方法合法合理划分标段,使招标结果最优化,值得业内人员认真探讨与思考。(本刊有删节)(转自《招标采购管理》)
篇二:拆分项目规避招标如何界定
.规避招标的行为有哪些?行为人规避招标的,应负什么样的法律责任?
根据《招标投标法》第49条的规定,规避招标的行为主要有:(1)必须进行招标的项目而不招标的。《招标投标法》规定,在中华人民共和国境内进
行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目。法律之所以要求以上项目必须进行招标,一是因为该项目的资金来源于纳税人或国际金融组织、外国政府的贷款或援助资金;二是因为该项目涉及公共利益和公众安全。通过招标的方式进行采购,可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”的立法目的。
(2)将必须进行招标的项目化整为零以规避招标的。《招标投标法》第3条规定了强制招标的范围,但这并不意味着在此范围内的所有项目都必须进行招标。对于法律规定范围内的招标项目,必须达到一定的限额才需要进行强制招标,法律并不要求限额以下的项目必须进行招标。所谓招标限额,是指必须进行招标的项目需要达到的规模、标准或者价值。如果采购项目的单项合同价值低于招标限额,即使该项目在种类上属于法律规定的必须招标的项目,但由于其低于强制招标限额标准而无需招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象:某些项目单位为了达到规避招标的目的,采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零,使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额,从而规避招标。
(3)采取其他方法规避招标的。其他规避招标的行为如隐瞒事实真相,故意混淆资金和建设项目性质,或者利用各种手段,提供假信息,以项目技术复杂,供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。由于立法不可能将现实生活中可能出现的规避招标的方法囊括无遗,有必要规定“采取其他方法规避招标的”这样的“兜底”条款,以避免出现法律的漏洞。
根据《招标投标法》第49条的规定,行为人规避招标的,应当承担如下责任:(1)责令限期改正。责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段,是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复为合法状态。本条规定的责令限期改正,是指相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项目单位,要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正,对强制招标的项目进行招标,以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。(2)罚款。罚款是指行政机关对违反行政法律规范,不履行法定义务的个人、组织所作的一种经济上的处罚,使个人、组织承担新的金钱给付义务。罚款必须是要式行为,处罚机关必须作出正式书面决定,依法明确规定罚款的数额和交纳的期限,并按规定给予被罚款人以申诉和诉讼的权利。罚款不同于罚金:前者是刑罚中附加刑的一种,只能由人民法院判处。根据本条规定,除限期改正外,行政监督部门还可以对有上述违法行为的项目单位处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。所谓可以罚款是指对于违法的行为人,有关行政监督部门还可以根据情节的轻重决定是否给予罚款。通俗地讲,就是可以罚款,也可以不罚款,有关行政监督部门享有自由裁量权。(3)对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。暂停项目执行或暂停资金拨付的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金,暂停拨付的也只能是国有资金,藉此促使项目单位纠正其违法行为。(4)处分。处分包括行政处分与纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除
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等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规定、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任
人是党员时,给予相应的党的纪律处分(警告、开除党籍等);责任人是有关行业协会的会员,协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分。纪委处分与法律责任是不同的两个概念。前者违反的社会组织的内部规章、制度,而后者违反的则是国家的法律、法规;其次,纪律处分不以国家强制力作为后盾,而法律责任则以国家强制力为后盾。
上述责任均为行政责任。根据承担行政责任的主体的不同,行政责任分为行政主体承担的行政责任、国家公务员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。从行政责任的形式来看,行政责任有赔偿损失、履行职务、恢复被损害的权利、行政处分和行政处罚等。行政处分是指国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职的公务员给予的惩戒措施。根据《国家公务员暂行条例》第33条规定,行政处分有六种形式,即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政处罚是指行政主体对违反行政法律、法规和规章尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的制裁。《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类有:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、行政挽留,法律、法规规定的其他行政处罚。
承担规避招标的法律责任的主体是:招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员。自然人承担上述法律责任时,必须具有责任能力。所谓责任能力,是指行为人依法承担法律责任的能力或资格。责任能力与自然人的年龄、智力状态、身体健康状况等密切相关,并因民事责任、行政责任和刑事责任和刑事责任的不同而有所不同。
构成上述法律责任,行为人主观上必须有过错,包括故意和过失,但主要的是故意。所谓故意,是指行为人明知自己的行为会造成某种损害后果而希望或放任这种危害结果发生的一种主观心理状态。所谓过失,是指行为人应当预见自己的行为会造成某种损害后果而没有预见,或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。
篇三:拆分项目规避招标如何界定
龙源期刊网http://www.qikan.com.cn工程建设项目招投标中的问题及对策
作者:张焕来源:《中国经贸导刊》2011年第10期
工程建设项目实施招投标对于充分发挥市场竞争机制,保障公平竞争,实现优胜劣汰和资源的优化配置以及完善社会主义市场经济体制起着不可或缺的作用。然而由于受《招标投标法》不够完善以及体制性缺陷等多种因素的影响,工程建设项目招投标工作在具体实施的过程中也存在着一些消极的现象,分析问题的成因并提出可行的解决思路,对于完善《招标投标法》和规范招标投标行为具有明显的现实意义。
一、存在的主要问题
(一)规避招标与直接发包
一是项目业主有意将工程拆分成不具备招标条件的若干部分以规避招标,二是项目业主未经招标将工程直接发包,甚至发包给不具备相应资质的单位或个人。比较而言后一种情况往往更为多见。
(二)虚假招标与拆分标段
一是虚假招标,即招标前就已确定了中标单位,然后通过人为操作限制投标报名条件、制定有针对性的评标办法或操纵招标代理机构及评标委员等非法手段使中标结果合法化。二是人为拆分标段,这种情况常发生于政府投资工程,尤其是线性或单体工程较多且存在一定行业壁垒的项目。发包方为了限制系统外单位投标,人为地提高投标门槛以保系统内可数的几家公司入围,然后根据实际情况人为拆分标段,实现利益均沾。
(三)围标现象与合同落实违规
围标是指几家投标单位串通起来,通过调整报价以左右评标价格,最终使其中一家单位中标的投标现象。其变形方式是某一投标者在其投标的基础上,借用多家同行企业资质共同投标,不论最后谁中标,均由其以中标者的名义具体实施工程。
《招标投标法》规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”但有些招标人往往在价格方面与中标人签订背离合同的补充协议;在合同履行过程中,也时常发生如监理中标人不按承诺配备监理人员,施工中标人改变施工方案、更换项目部主要成员等在评标时影响评标结果的因素的变更。
二、产生问题的原因
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(一)违法成本低
《招标投标法》规定,将项目化整为零或者以其他方式规避招标的、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的、投标人以他人名义投标骗取中标的,处合同价款的千分之五以上千分之十以下的罚款,即上述违法最高罚款不足合同价款的百分之一。如此低廉的违法成本相对于违规者通过项目实施获取的20—30%的高额利润率难以取得预期的威慑作用,况且违法也不一定必然受罚。另外,在招标投标过程中的各种违法行为都不同程度地体现着领导意愿,而对违法者的的行政处分是在单位内部进行的,所以,违法的行政处分常常流于形式。
(二)政府行政不规范
一是部分政府工程往往是在前期手续不具备的条件下就开工建设,其结果必然导致直接发包或后补招标投标手续,给招标投标违法起到示范作用。二是政府有关主管部门存在办事效率低、推诿、拖沓,甚至刁难现象,致使工程建设前期手续办理艰难,开发商仿效政府行为边办手续边开工建设,出现工程主体已完工两年前期手续仍未办结现象。
(三)评标方法欠科学
目前招投标中评标主要采用的是综合评标法,其中投标报价的计算是将所有投标人的投标报价进行平均,并将平均值作为评标价,以评标价为基础分别计算每一报价与评标价的差值百分率来计算报价得分值。这对于投标报价分值占总分值60—70%,甚至更高的施工、采购招标来讲,投标人是否中标决定于其报价与评标价的偏离程度,即报价越是接近于平均值,中标的概率越大,而报价越低,失标就成为必然。这大大降低了那些资质优异、报价又低的投标者中标的可能性,因此难以在招投标过程中实现优胜劣汰。
(四)法规、制度不完善
一方面是中标后对中标企业原有的影响中标结果的因素的变更缺乏跟踪以及惩罚制度;另一方面是对投标人的资格限制不够完善。如任何一个有民事行为能力的人都可以在借得某企业的企业资质等有关投标资料的条件下再取得一张企业法定代表人的投标授权委托书,就可以以该企业的名义进行投标,这就为以他人名义投标、围标、陪标留下了巨大空间。
三、解决措施
(一)完善法律、法规和制度
第一,提高招标门槛,扩大公开招标的范围。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》界定了必须招标的范围,但此规定中公开招标的范围界定过窄,即大部分工程均采用邀请招标方式。当招标人不愿意采用招标方式发包工程时被迫采用邀请招标并采用综合评标法进行评标,其招标结果必然流于形式。因此,对于非政府投资项目应适当提高招标门槛,即应缩小必须招标的范围,同时扩大公开招标范围,以减少违法行为。
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第二,修订《招标投标法》,加大招投标违规惩罚力度。对《招标投标法》中有关法律责任的条款进行修订,加大对违法者的处罚力度,加重经济惩罚,通过惩罚使违法者无利可图;加重行政惩罚,使违法者不敢以身试法。
第三,完善评标方法。针对不同的招标内容规定采用不同的评标方法,对于以价格竞争为决定因素的招标,应采用合理低报价中标的评标方法。这样,可以避免围标、串标现象,实现优胜劣汰。
第四,完善中标结果落实制度。招标不仅仅是选择一个中标单位,更重要的是落实合同条款跟踪合同的签订和履行过程。对于中标单位在合同履行过程中变更影响中标结果的任何因素,都应在其投标信用中有所记录,并根据具体违约情况适当降低其投标信用等级、限制其投标范围,并根据规定给予其相应的经济惩罚。
第五,加强投标代理人资格管理。限制投标代理人资格,投标代理人必须是本企业在招标投标管理办公室备案的人员并且在投标信用手册上留有记录,这样在一定程度上可以避免陪标现象。
(二)开展专项治理,提高行政能力
国家发展改革委协调各部委,梳理工程项目建设过程中需办理的各种手续,明确、简化办事流程,承诺办事工作期限并开展专项整治检查,加强办事问责制度,提高各行政主管部门办事效率,提高依法行政能力。
篇四:拆分项目规避招标如何界定
暂停项目执行或暂停资金拨付的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金暂停拨付的精品文档就在这里各类专业好文档值得你下载教育管理论文制度方案手册应有尽有精品文档也只能是国有资金藉此促使项目单位纠正其违法行为规避招标的行为有哪些行为人规避招标的,应负什么样的法律责任
根据《招标投标法》第49条的规定,规避招标的行为主要有:(1)必须进行招标的项目而不招标的。《招标投标法》规定,在中华人民共和国境内进
行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目。法律之所以要求以上项目必须进行招标,一是因为该项目的资金来源于纳税人或国际金融组织、外国政府的贷款或援助资金;二是因为该项目涉及公共利益和公众安全。通过招标的方式进行采购,可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”的立法目的。
(2)将必须进行招标的项目化整为零以规避招标的。《招标投标法》第3条规定了强制招标的范围,但这并不意味着在此范围内的所有项目都必须进行招标。对于法律规定范围内的招标项目,必须达到一定的限额才需要进行强制招标,法律并不要求限额以下的项目必须进行招标。所谓招标限额,是指必须进行招标的项目需要达到的规模、标准或者价值。如果采购项目的单项合同价值低于招标限额,即使该项目在种类上属于法律规定的必须招标的项目,但由于其低于强制招标限额标准而无需招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象:某些项目单位为了达到规避招标的目的,采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零,使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额,从而规避招标。
(3)采取其他方法规避招标的。其他规避招标的行为如隐瞒事实真相,故意混淆资金和建设项目性质,或者利用各种手段,提供假信息,以项目技术复杂,供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。由于立法不可能将现实生活中可能出现的规避招标的方法囊括无遗,有必要规定“采取其他方法规避招标的”这样的“兜底”条款,以避免出现法律的漏洞。
根据《招标投标法》第49条的规定,行为人规避招标的,应当承担如下责任:(1)责令限期改正。责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段,是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复为合法状态。本条规定的责令限期改正,是指相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项目单位,要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正,对强制招标的项目进行招标,以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。(2)罚款。罚款是指行政机关对违反行政法律规范,不履行法定义务的个人、组织所作的一种经济上的处罚,使个人、组织承担新的金钱给付义务。罚款必须是要式行为,处罚机关必须作出正式书面决定,依法明确规定罚款的数额和交纳的期限,并按规定给予被罚款人以申诉和诉讼的权利。罚款不同于罚金:前者是刑罚中附加刑的一种,只能由人民法院判处。根据本条规定,除限期改正外,行政监督部门还可以对有上述违法行为的项目单位处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。所谓可以罚款是指对于违法的行为人,有关行政监督部门还可以根据情节的轻重决定是否给予罚款。通俗地讲,就是可以罚款,也可以不罚款,有关行政监督部门享有自由裁量权。(3)对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。暂停项目执行或暂停资金拨付的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金,暂停拨付的也只能是国有资金,藉此促使项目单位纠正其违法行为。
(4)处分。处分包括行政处分与纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。
纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规定、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任人是党员时,给予相应的党的纪律处分(警告、开除党籍等);责任人是有关行业协会的会员,协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分。纪委处分与法律责任是不同的两个概念。前者违反的社会组织的内部规章、制度,而后者违反的则是国家的法律、法规;其次,纪律处分不以国家强制力作为后盾,而法律责任则以国家强制力为后盾。
上述责任均为行政责任。根据承担行政责任的主体的不同,行政责任分为行政主体承担的行政责任、国家公务员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。从行政责任的形式来看,行政责任有赔偿损失、履行职务、恢复被损害的权利、行政处分和行政处罚等。行政处分是指国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职的公务员给予的惩戒措施。根据《国家公务员暂行条例》第33条规定,行政处分有六种形式,即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政处罚是指行政主体对违反行政法律、法规和规章尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的制裁。《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类有:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、行政挽留,法律、法规规定的其他行政处罚。
承担规避招标的法律责任的主体是:招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员。自然人承担上述法律责任时,必须具有责任能力。所谓责任能力,是指行为人依法承担法律责任的能力或资格。责任能力与自然人的年龄、智力状态、身体健康状况等密切相关,并因民事责任、行政责任和刑事责任和刑事责任的不同而有所不同。
构成上述法律责任,行为人主观上必须有过错,包括故意和过失,但主要的是故意。所谓故意,是指行为人明知自己的行为会造成某种损害后果而希望或放任这种危害结果发生的一种主观心理状态。所谓过失,是指行为人应当预见自己的行为会造成某种损害后果而没有预见,或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。
承担上述法律责任,无需行为人的违法行为造成了实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了前述违法行为并在主观上具有过错的,即使该行为没有造成实际的损害,行为人也应当承担法律责任。
篇五:拆分项目规避招标如何界定
规避招标的行为有哪些?行为人规避招标的,应负什么样的法律责任?根据《招标投标法》第49条的规定,规避招标的行为主要有:(1)必须进行招标的项目而不招标的。《招标投标法》规定,在中华人民共和国境内进
行下列工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目;全部或者部分使用国有资金投资或国家融资的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目;法律或者国务院规定必须进行招标的其他项目。法律之所以要求以上项目必须进行招标,一是因为该项目的资金来源于纳税人或国际金融组织、外国政府的贷款或援助资金;二是因为该项目涉及公共利益和公众安全。通过招标的方式进行采购,可以达到“保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益,提高经济效益,保证项目质量”的立法目的。
(2)将必须进行招标的项目化整为零以规避招标的。《招标投标法》第3条规定了强制招标的范围,但这并不意味着在此范围内的所有项目都必须进行招标。对于法律规定范围内的招标项目,必须达到一定的限额才需要进行强制招标,法律并不要求限额以下的项目必须进行招标。所谓招标限额,是指必须进行招标的项目需要达到的规模、标准或者价值。如果采购项目的单项合同价值低于招标限额,即使该项目在种类上属于法律规定的必须招标的项目,但由于其低于强制招标限额标准而无需招标。所以在现实生活中往往会发生这样的现象:某些项目单位为了达到规避招标的目的,采取拆分、肢解等方式将单项合同项目化整为零,使被拆分、肢解后的单项合同项目低于招标限额,从而规避招标。
(3)采取其他方法规避招标的。其他规避招标的行为如隐瞒事实真相,故意混淆资金和建设项目性质,或者利用各种手段,提供假信息,以项目技术复杂,供应商和承包商有限为借口等以达到规避公开招标的目的。由于立法不可能将现实生活中可能出现的规避招标的方法囊括无遗,有必要规定“采取其他方法规避招标的”这样的“兜底”条款,以避免出现法律的漏洞。
根据《招标投标法》第49条的规定,行为人规避招标的,应当承担如下责任:(1)责令限期改正。责令限期改正是实现行政处罚补救性功能的具体手段,是行政机关要求违法当事人对不法状态予以纠正的一种措施。其目的在于要求违法当事人将不法状态恢复为合法状态。本条规定的责令限期改正,是指相关的行政监督部门对于有上述违法行为的项目单位,要求其在一定期限内对其规避招标的行为予以纠正,对强制招标的项目进行招标,以消除因为规避招标而引起的不良影响或不利后果。(2)罚款。罚款是指行政机关对违反行政法律规范,不履行法定义务的个人、组织所作的一种经济上的处罚,使个人、组织承担新的金钱给付义务。罚款必须是要式行为,处罚机关必须作出正式书面决定,依法明确规定罚款的数额和交纳的期限,并按规定给予被罚款人以申诉和诉讼的权利。罚款不同于罚金:前者是刑罚中附加刑的一种,只能由人民法院判处。根据本条规定,除限期改正外,行政监督部门还可以对有上述违法行为的项目单位处以项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款。所谓可以罚款是指对于违法的行为人,有关行政监督部门还可以根据情节的轻重决定是否给予罚款。通俗地讲,就是可以罚款,也可以不罚款,有关行政监督部门享有自由裁量权。(3)对全部或者部分使用国有资金的项目,可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。暂停项目执行或暂停资金拨付的前提是该项目必须是全部或者部分使用国有资金,暂停拨付的也只能是国有资金,藉此促使项目单位纠正其违法行为。(4)处分。处分包括行政处分与纪律处分。行政处分的对象是项目单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。行政处分的种类包括警告、记过、记大过、降级、降职、开除
等。有关行政监督部门可以根据违法行为的情节的轻重作出不同的行政处分决定。纪律处分是指有关社会组织对违反其内部规定、制度的成员给予的惩罚性措施。如责任
人是党员时,给予相应的党的纪律处分(警告、开除党籍等);责任人是有关行业协会的会员,协会可以根据实际情况对其给予降低资质等级的处分。纪委处分与法律责任是不同的两个概念。前者违反的社会组织的内部规章、制度,而后者违反的则是国家的法律、法规;其次,纪律处分不以国家强制力作为后盾,而法律责任则以国家强制力为后盾。
上述责任均为行政责任。根据承担行政责任的主体的不同,行政责任分为行政主体承担的行政责任、国家公务员承担的行政责任和行政相对方承担的行政责任。从行政责任的形式来看,行政责任有赔偿损失、履行职务、恢复被损害的权利、行政处分和行政处罚等。行政处分是指国家行政机关依照行政隶属关系对违法失职的公务员给予的惩戒措施。根据《国家公务员暂行条例》第33条规定,行政处分有六种形式,即警告、记过、记大过、降级、撤职和开除。行政处罚是指行政主体对违反行政法律、法规和规章尚未构成犯罪的行政管理相对人实施的制裁。《中华人民共和国行政处罚法》规定的行政处罚种类有:警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销执照、暂扣或者吊销许可证、行政挽留,法律、法规规定的其他行政处罚。
承担规避招标的法律责任的主体是:招标人及项目单位中负有直接责任的主管人员或其他直接责任人员。自然人承担上述法律责任时,必须具有责任能力。所谓责任能力,是指行为人依法承担法律责任的能力或资格。责任能力与自然人的年龄、智力状态、身体健康状况等密切相关,并因民事责任、行政责任和刑事责任和刑事责任的不同而有所不同。
构成上述法律责任,行为人主观上必须有过错,包括故意和过失,但主要的是故意。所谓故意,是指行为人明知自己的行为会造成某种损害后果而希望或放任这种危害结果发生的一种主观心理状态。所谓过失,是指行为人应当预见自己的行为会造成某种损害后果而没有预见,或虽已预见但轻信能够避免的一种主观心理状态。
承担上述法律责任,无需行为人的违法行为造成了实际的损害后果。只要行为人在客观上实施了前述违法行为并在主观上具有过错的,即使该行为没有造成实际的损害,行为人也应当承担法律责任。
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