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篇1
浅谈小产权房的利益冲突及法律解决
摘 要 伴随中国城市化进程的加快，城市可利用的土地资源严重不足，成为制约房地产市场发展的瓶颈。小产权房的出现，从一定程度上缓解了现存的购房压力，但也引发了深层次的制度问题。2012 年国家开始针对小产权房展开试点整治工作。在此背景下本文围绕小产权房的治理难题，从概念界定、产生原因、利益冲突和治理措施等四个方面进行了系统研究。
关键词 小产权房 利益冲突 法律解决。
一、小产权房的界定。
本文论述的小产权房，俗称乡产权房，是指无法获得国家颁发的产权证而由基层政府颁发产权证的房产，即由一些村集体组织或者开发商打着新农村建设等名义出售的、建筑在集体土地上的房屋或由农民自行组织建造的商品房。政策明确小产权房不得登记发证，严格控制农村集体建设用地规模，严禁以各种名义擅自扩大农村集体建设用地规模，禁止城镇居民到农村购买小产权房。
二、产生小产权房的法律原因。
小产权房急剧发展原因是多方面的，诸如房地产市场的供求关系影响、城市边缘土地的低成本等，但就法律层面讲，包含以下几方面。
(一)国家相关法律规定不完善。
1.土地产权的双轨制使依法开发集体土地程序繁琐新《土地管理法》第 43 条规定：任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是兴办乡镇企业和村民建设住宅或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农建设。这两条规定剥夺了集体土地的部分开发权和处分权，即集体土地只能用来建设自用的村民住宅、乡镇企业、公共设施和公益事业，不能用于其他目的的建设用地开发，故要想合法拓展乡村房产市场颇费精力。
2.当前法律规定的不明确使得商家容易打擦边球
从另外一个方面来解读上述第 43 条，这就意味着在指定情况内建小产权房，只要不占用耕地，办好相关的手续，一般也就涉及不到所谓的违法问题。正是因为政策法律中存在很多模糊不清的地方，才导致了各地小产权房建设的泛滥，在合法与非法之间给房产商留下了打擦边球的空间。
(二)政府宏观政策不合理。
政策考虑不周延，招商引资过于盲目。新农村建设中，国家要求村里把原来的宅基地进行统一规划、集中建房，建设连排的、类似公寓形式的住宅。但乡镇政府在建设这项工程时，由于资金窘迫，便会和开发商合作，将上级政府批准的，用于新农村建设的宅基地同开发商搞合作开发，然后将一部分房子以低廉的价格卖给农民，其余房子便转让给开发商，由其卖给城市居民获取利润。
同时对于中国城市化、工业化可能带来的负面效应缺乏分析。当前中国的城镇化率已超过 50%，城市人口的规模急剧扩大，一方面是巨大的住房需求，另一方面是城市里居高不下的房价，但政府决策却不能很好应对。
(三)政府监管不到位。
作为一种市场行为，小产权房能够长期存在，从局部地区、个别城市扩展到全国，政府相关管理部门难逃其咎，乡镇政府实际上是这种行为的制造者和实际推动者。中央政府对市场的调控原本就谨慎，地方政府又不能很好的贯彻下去，房价长期居高不下，民众期望得不到满足，变相加剧了盲目购房现象。此外，政策回馈渠道不畅，对于经济发展中产生的问题，政府未能及时予以足够重视并分析解决，致使问题越来越严重，解决难度也越来越大。
三、小产权房上的利益冲突。
(一)国家与开发商的利益冲突。
1.国家有责任保护耕地，保障粮食安全，而开发商追逐利益最大化。
中国国土面积辽阔，但地形复杂，总体看来耕地并不富裕，人均耕地面积更是远落后于世界平均水平。近几年城镇化进程的加速，房地产用地和企业用地不断扩张，农业收入又低，耕地一再受到侵蚀和荒废。房地产开发商为了获取更大的发展空间，不惜以身试法，既给国家粮食安全带来了威胁，又偷逃了国家巨额税款。
2.集体经济土地经营权法定与现存的违规开发运营。
农民集体所有的土地，应由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，由本集体经济组织的成员承包经营，承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。
法律赋予集体经济组织和村委会管理集体土地的权力，在法律许可的范围内，其有权自主规划本地区土地利用方案。而现实中很多地方集体组织土地利用的监管松弛，用地审核不规范，为开发商非法开发集体土地提供了可乘之机。
(二)购房人与开发商的利益冲突。
1.在房地产投机的背后，中国房地产市场理性的、真实的需求还是比较可观的。这依然使得房市过热，民间投资走强，而真正的消费者往往被排斥在外。遇到房源便趋之若鹜，而不重视其开发商开发资质、土地审批利用手续等。甚至明知买房后开发商办不了房产证，但仍然听信大众行为盲目购置，然后是更多的人仿效，导致恶性循环。
2.作为开发商，利益即是最大驱动力。为了增加销售量，违规开发、变相租用集体土地资源，甚至办理虚假土地审批等证件，骗取消费者信任，所以即使签订购房合同时承诺如期交付产权证，其违法性注定其承诺最终只能是一句空话。开发商明显违约，而购房人却不能以此对其依法提起诉讼，维护自己的合法利益，为开发商规避责任创造了条件。
(三)集体经济组织成员与集体组织、开发商的利益冲突。
1.在大量集体土地违规开发的背后，充斥着集体组织与集体成员的利益。在土地权属变更程序上，很多地方基层政府为了发展经济，允许或帮助集体组织违规经营。不考虑集体成员的意愿，民主缺失违背民意。甚至集体经济组织领导者与开发商相互勾结，为一己之私，为开发商的违法行为打掩护，损害土地使用者利益，导致民怨沸腾。
2.集体组织成员与开发商争议的主要焦点在于，集体组织成员实际获得的用地补偿金偏低，补偿安置不合理。征地补偿金从短期看确实有利于农民增收，有利于改善其生活水平，但从长远来看，农民支付的成本远大于回报，因为土地依然是农民最可靠的生活来源，一旦失去土地，他们只能从其他途径寻找生路。加之物价水平，应对家庭突发性事件，农民的基本生活很难保障。
此外，由于国家对于公私财产的保护采取不同的标准，从根本性质上违法的小产权房自然无法受到法律保护，势必导致购房人与国家之间的利益冲突。
四、解决小产权房利益冲突的法律路径。
(一)制定和完善国家相关立法。
1.进一步明确集体土地所有权的归属，明确土地管理者及其职责。
关于集体所有权，有学者认为它是一个集体组织内所有成员享有的所有权，类似古日耳曼法上的总有。另有学者将集体所有权解释为一种农村社区全体成员所有的形式，其主体应当是乡、村或村民小组社区，社区成员在平等、民主的基础上形成集体共同意志，对其财产进行占有、使用、收益和处分。比较而言，后者更加适合中国国情。据此，由法律明确规定集体土地所有权的归属，确立具体的土地管理者，代表全体成员依法对集体土地进行日常管理和维护;同时为了防止管理者滥用权力，有必要对其处分性行为加以限制。
2.重新界定特定乡镇土地的用途，明确可扩展利用的范围。
现行法律对于部分集体土地用途的划定过于单一，已经无法适应当前社会经济发展的需要，为了更好地发展乡镇经济，因此有必要对其进行新的界定。
(1)宅基地。作为农村居民的住宅用地，在保障本集体组织成员正当的住房需求的前提下，可以适当予以政策放宽，允许符合条件的非本集体组织成员甚至部分城市居民购买、居住。
(2)未利用地。坚持合理规划，为乡镇未来发展留足必要的利用空间。在此基础上，可以因地制宜加以开发。比如对于农村四荒地，本集体无条件开发的，完全可以引进资金，建设毗连城市住宅，进行正常的市场销售。
3.改变现行的土地流转二元制，统一土地交易市场。
现行的土地管理法限制了集体建设用地使用权、宅基地使用权的流转，从根本上否认了小产权房的合法性。因此，需要修改现行的有关集体土地开发利用的法律法规。一方面，改变集体土地流转中的二级市场体系，简化农用地转用审批程序，统一土地流转交易市场。另一方面，合理借鉴城市土地开发模式，适当引进市场运行机制，充分提高农村土地使用效率，扩大农村致富渠道，更好地保护广大农民的利益。
4.完善集体土地征收与补偿安置制度。
(1)建立自愿协议出让前置与公众参与制度。对于土地征收，应通过公正公开的协议程序，确立不同层次的公众参与制度，特别是用于商业开发的应以自愿出让为主要方式，政府应当保持中立。
(2)完善补偿安置法律制度。修正现行宪法与物权法，确立公正的、事先的补偿原则。制定专门的《农地征收补偿法》，确立公平合理的市价补偿标准。以土地的未来使用价值为主要的标准进行补偿，有限地按照土地原用途折算补偿金，更好地保护农民利益。
(二)严格执法，加强监管。
1.集体土地管理者严格依法行使土地管理权。
各级政府要依据法律规定的管理权限，对小产权房展开治理与调整。特别是基层政府的土地管理部门，要给予集体土地管理者科学的引导，帮助解决管理运作中的问题。对于集体土地征用审批，要兼顾法律与效率，追求形式公正与结果公正，真正做到有法必依，执法必严。
2.加强政府监管，坚持权责统一。
在小产权房治理的过程中，既要注重组织和管理的程式，又要重视信息回馈，及时分析政策实施的效果，为进一步开展工作提供有益的借鉴。对于故意违反法律规定，严重扰乱市场秩序的开发商，根据情况予以行政处罚、刑事制裁，坚决制止不法开发。
同时，引进行政责任追究制，对于国家机关及其工作人员违反法律规定行使职权的，必须给与相应的惩罚，提高政府依法行政的责任意识。
3.区别化治理现有小产权房。
在城市化运动房地产价格近乎失控、城乡间收入差距越来越大的矛盾情况下，适量的农地用来发展小产权房，在土地增值方面远大于作为农地的用途。应根据其占用集体土地类型的不同，区别对待。
(1)开发占用耕地的。对于已开发而未建成的小产权房，尚未产生较大成本，应当停工停建，恢复土地的原用途。对于已建成的，虽然不符合土地利用规划，但因地理位置、房屋构造等可加以利用的，由开发方向国家支付相关的税费补偿，由国家房管部门颁发相关权属证书，使其取得合法地位。而依其情形不宜出售居住的，应确认为违法建筑物，强制拆除。
(2)利用合法取得宅基地和农村集体建设用地开发的。这类小产权房，虽然违背了土地管理法关于宅基地和建设用地的使用规定，但是符合土地利用总体规划。因此，应当考虑补办手续，向国家支付相关税费补偿，使其合法化。
五、结语。
法律以过去和当下为鉴，却又着眼于未来。只有不断的认识与实践，才能获取更加科学的、理性的法律理论去指导社会实践。
因此，必须充分认识现存的问题，制定科学全面的政策，综合运用法律、经济和财政等多种手段，作好小产权房治理工作，进而促进市场经济健康发展。
参考文献：
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[5] 王海鸿，付士波，朱前涛。小产权房的合理性及其合法化途经研究。华东经济管理。2009(12)。
篇2浅析听觉商标保护的法律构想
【摘 要】从美国、澳大利亚和和欧盟及其成员国的立法和司法实践可以看出，听觉商标和其他视觉商标一同被法律保护。我国新修改的《商标法》并没有对听觉商标的保护作出规定，但是随着科技的发展和人民生活水平的提高，音像制品业的迅猛发展，用声音作为商标也将会势在必行的。这样是听觉商标与视觉商标的特征、功能和构成一致性的必然结果。
【关键词】商标;听觉商标;功能;保护。
商标，在我国《商标法》的定义为，任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。可见，我国法律所保护的商标主要是可视性的文字商标、图形商标、数字商标、字母商标、颜色商标以及其组成的组合型商标。2001 年我国对《商标法》的修订增加了对立体商标的保护，完善了我国对商标法的体系。听觉商标，又称音响商标，是非视觉商标，指的是以音符编成的一组音乐或是以某种特殊声音作为或服务的标记。一些比较大众性的音响声音不应包括在内。目前，英美等等少数国家已经承认对听觉商标的保护。我们没有规定对听觉商标，但随着科技的发展和人民生活水平的提高，音像制品业的迅猛发展，用声音作为商标势在必行。下面我们就从我国法律对商标的特征、功能和构成等三方面分析，来说明对听觉商标法律保护的可行性分析。
一、从商标特征的角度分析。
商标的特征除了知识产权个体所体现的创造性、非物质性、公开性、社会性等共同的特征以外，其独有的特征主要是根据与其他相关对象比较而言的，包括：与商品或服务不能分离，并依附于商品或服务;使用商标的目的就是为了区别与他人的商品或服务，便于消费者识别等。
(一)特征依附于商品或服务的从属性。
有商品或服务的存在，才有商标的存在，这是在说商标与其所标识的对象，也就是商品或服务有着不可分割的联系。听觉商标的存在也是要依附于它所要代表的商品或服务，这才是商标之所以是商标的基础原因，用某种音乐或者是音响作为商标将是商标发展的必经领域。
(二)识别来源的特征。
从上可知听觉商标依附于有形的物体，那么就可以自然的作为分别商品或服务来源的标志，也是产业区别与产业，企业却别与企业的标志。这是和视觉性商标相一致的特征这也是商标的主要功能。
(三)构成要素具有显著性的特征。
视觉性商标主要由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合而成，只有具有显著性才可以是我国《商标法》所保护的对象。这也是商标应具有的本质属性。听觉商标由各种不同高度的音调或是音色等要素的有规律的变化，给人各种显著地听觉上的辨别作用，给人强烈的印象，消费者能凭此来识别购买的商品或服务。
二、从商标功能的角度分析。
(一)商标来源的标志功能。
商标的标志功能是商标的最基本的功能，也是商标最基本的特征之一。听觉商标的标志功能不同于视觉商标的标志功能，听觉商标虽然没不像视觉商标是用肉眼就能看出来的，但是根据听觉的感知是也很容易区别出不同的商品或服务与其他产业的不同，从而可以把生产厂家区别开来做出自己的选择。这其实也就要求听觉商标在以后的注册要求上要别其他的视觉商标要求更为严格。
(二)商标选购的指导功能。
商标的使用不仅包括商标的来源标志功能使消费者对不同的商品或服务有了初步的辨别，从而也辨别出不同的商品生产者和服务的提供者，从而区别出商品和服务的质量，从而选择自己喜好的产品或服务。听觉商标也可以利用本身与其他音响的不同，向消费者提供商品或服务的信息，从而进行选择。比如说，如果某一种服装用茉莉花的曲调作为其产品的商标，某种服务用大地的曲调来做为其商标，消费者在市场入口就可以根据这些不同的曲调早早决定买鞋子或衣服向哪一个方向，同样也可以根据不同听觉商标早早决定买不同牌子同类产品。在这一方面听觉商标可以比视觉商标更好的让消费者作出决定。
(三)对商品或服务的宣传功能。
商标的另一个重要的功能就是对商品和服务的宣传功能。通过以上两大功能，消费者根据商标的提示自主的选择想要的质量的商品或服务。当听觉商标具有以上两种功能时就同时具有了对商品或服务的宣传功能。听觉商标也是无声的推销员，用特定的听觉商标同样可以使消费者了解和发现被代表的商品和服务的质量状况、性价功能等。此后消费者就可根据这特定的听觉商标来来判断和选择购买自己所需要的。听觉商标和视觉商标同样促进生产经营者为提高商品的信誉来不断提高商品或服务的质量。
三、从构成的角度分析。
从听觉商标的构成角度上分析也就是听觉商标可以作为法律所保护的对象来进行注册的实质要件。当然这是要根据声音和音响的特点再根据视觉商标注册的实质要件分析的。
(一)显著性。
显著性，是不同听觉商标之间进行区别的首要条件，也是听觉商标的特征和发挥功能的基本条件。听觉商标以显著性为基本标准，刚开始我们说，听觉商标由各种不同高度的音调或是音色等要素的有规律的变化。生产经营者利用声响、单音组成的音阶甚至是音符组成的乐曲、音乐作成具有显著性的标志来代表商品或服务，让听觉商标发挥以上的作用。比如说，李宁的运动服，可以用李宁广告语中亲自说的Make TheChange作为李宁的听觉商标，因为李宁的嗓音和话使这个听觉商标具有显著性，当然在司法上要根据主观意思来确定这一系列的听觉商标侵权问题。
(二)识别性。
识别性，也是辨别性，这是听觉商标注册时必须考虑的要件，这样商标行政部门才能根据申请人提交的材料考察是否与拥有在先权的其他商标相冲突，才能区别与各个申请的听觉商标，考察是否具有独特的显著性，是否可以成为听觉商标进行注册。
(三)可操作性。
这是针对商标行政部门对听觉商标进行审查的过程说的。声音有强弱长短之分，每个人对同一个声音的理解也都各不相同。这就使听觉商标具有了多样性。申请注册声音商标时，我国的知识产权局需根据声音进行审查、登记和公示等程序，这些步骤都应该是可操作的。申请人在提交申请材料时对听觉商标的音符或五线谱等的描述也应使审查的人员的审查技术方面具有可操作性。听觉商标申请的可操作性，是听觉商标以后被允许注册的必备条件之一。
我国香港早在在 2003 年 4 月就引入了声音商标这个概念，但香港直到 2007 年才出了一个类似于指引的文件，虽然进行声音商标的注册时所要求的条件比视觉商标更为严厉，但也体现出听觉商标将为我国大陆法律保护的对象的前兆。其实对于立法而言，设立一个声音商标并不难，难就难在实施上。所以在美好的前景下也是需要经过一场深刻的法律探讨与实践。
参 考 文 献。
[1]吴汉东。知识产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
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[3]王建特。试析西方国家的声音商标注册要件。经济纵览。2013.
[4]何炼红，何文桃。声音商标注册保护的域外考察及启示。法学杂志。2011[5]杨福军。论声音商标在我国的适用。法治与社会。2011.
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