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篇一 《 章渊若宪政思想之解读 》
【摘要】作为民国时期一位杰出的宪政学家，章渊若非常关注民生问题。他对宪政内涵的独特理解，使他能将宪政与经济问题以及民众的生活改善联系起来。他的民生思想直接来源于孙中山的民生主义理论。他将民生写入宪法，并在发展孙中山民生理论的具体内容的基础上，依据政治经济学的理论建构了自己的民生法律体系。理解他的民生法律观对于解决今天的民生问题有积极的启发意义。
【关键词】民生;宪政;章渊若;孙中山
政治之意义，政治社会最初之动机，以及最终的目的，均为满足与改善人民实际生活的要求。而政府职务，亦应将人民衣、食、住、行种种生活的需要，按男女长幼、强弱壮老、贤愚贫富之境遇与关系，为适宜之安排，合理的处置，均无贫，和无寡，安无倾;使男有分，女有归，壮有所用，幼有所长;鳏寡孤独废弃疾者，皆有所养!{1}
远稽史乘，追溯太古，政治意义，无非为谋人民实际生活之改善。有巢氏教民造屋;燧人氏教民火食;伏羲氏结网罟，教渔佃;神农氏作耕梠，教耕稼;黄帝作舟车，造宫室;夏禹治洪水，利民生;故能得民心之爱戴，而尊为圣贤，奉为天子。此政治之始意，亦国家之所以起也{2}。
章渊若[1]
近些年来，由于社会经济的发展和政府的重视，民生一词逐渐频繁地出现于人们的眼前。学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居，民生方案给我们展现的是一幅如此美好的图景。无独有偶，在半个多世纪以前，也出现了一个谈论民生的时代。那是一个国家分裂贫穷、民族内忧外患的年代，硝烟弥漫，战乱频仍，民众生活困苦;而如今，在同一块土地上，已是统一安定，内无同根相煎，外无强敌压境。可人们却在谈论着同一个问题一民生问题。为什么在不同的社会中会对相同的社会问题予以关注当我们回顾远去的历史，我们发现了一位杰出的宪政学家，一位笔耕不辍、忧国忧民的学者一章渊若。他继承了伟大革命先驱者孙中山的民生主义，对其进行了精道的阐释，并对民生的具体内容进行了发展。更为难得的是，他把民生问题用法律语言表达出来，精妙地分析了民生与宪政的关系。研究他的民生法律观对于关注民生而欲实现法治的今天有很大的启发意义，理解他对于理解今天的民生问题有重要的促进作用!
本文将从以下几个方面来展开，首先，民生是一个宽泛的概念，而宪政已被反复地在各种语境下使用，已有被滥用的嫌疑，所以对它们进行概念的限定和澄清对于我们理解章渊若的民生宪政思想是非常必要的。其次，就社会科学而言，任何人的思想都不是凭空产生的，与前人都有一定的承继关系，章渊若也不例外，他学贯中西，然其民生法律思想最直接的渊源就是孙中山的民生主义。第三，章渊若认为立宪、修宪应当以民生为指导原则，其原因何在民生问题被纳入宪法之后，又表现为哪些内容这一章将回答这些问题。最后，章渊若对民生宪法的最终实现忧虑重重。而我们却可以从这种困难中看到它与我们今天民生问题的联系，从而找到它对于今天的意义。
一、民生与宪政的内涵
1.人民的生计
民生在中国是一个古名词，对这一词语在中国古代的词源和演变进行考察和梳理也许是很有意义的，但这件事情由政治经济学的研究者来进行也许更加适当。民生是个政治经济学概念，民生问题是社会问题、经济问题。它真正成为一种理论、一种主义是近代的事情。孙中山郑重地提出民生主义后，开始形成他著名的三民主义学说。孙中山在其民生主义演讲的开篇就谈了民生的定义，他说民生就是人民的生活社会的生存、国民的生计、群众的生命{3}。进一步说，民生就是人民的衣、食、住、行、育、乐问题，关注民生，就是要关注百姓的这些问题，解决民生问题就是要使民众不挨饿、不挨冻、有房子、能接受好的教育、过上幸福快乐的生活。
孙中山将之发展成为一种主义，他说民生主义就是社会主义，又名共产主义，即是大同主义。{3}他进而对之进行解释，社会主义的范围，是研究社会经济和人类生活的问题，就是研究人民生计问题。所以我用民生主义来替代社会主义，始意就是在正本清源，要把这个问题的真性质表明清楚。要一般人一听到这个名词之后，便可以了解。孙中山当年对民生二字的选择颇费苦心，经过详细研究，反覆思维，总是觉得用民生这两个字来包括社会问题，较之用社会或共产等名词为适当，切实而且明了，故采用之。{3}
2.宪法政治
近十几年来，国内学术界大量翻译西方宪政著作，对宪政问题进行了全方位的研究，其势头直追百年前的宪政风潮，宪政一词也在不断升温的使用中被赋予了过多的含义，甚至存在着被滥用的危险{4}。在不能确定一个词语的准确含义时，通常我们会去追溯其最原初的概念，宪政一词最原初的含义是控制政府权力，通限政之义，虽然有些人认为古代社会中也存在事实上的宪政{5}，但主流观点一般认为宪政是现代西方的产物，即产生于17、18世纪的英、美，这两个国家分别是不成文宪法和成文宪法起源的国家。而且这时候产生的宪政不但有限制政府权力之意，更重要的目的是保护个人权利，对宪政进行这种阐述的理论也称古典宪政理论，这是一种狭义上的宪政概念。由于在实践上各国是通过成文或不成文宪法来规范和限制国家权力的，举凡控制、约束政府权力一类的观念、制度和政治实践也因宪法而得宪政之名。{4}此时的宪法和宪政是紧密联系在一起，形影相随。而且，宪法与宪政之内被赋予了一种正面的价值意义，于是各国争相制定了宪法。
论者还认为，随着世界各国宪法的不断增多，宪法承载的功能日趋复杂，许多宪法不再有限权和控权的意义，此时宪政的含义也随之扩展，获得了宪法政治或立宪政治一类的解释。这类解释将宪政视为制定宪法与实施宪法的一种行为过程，它并不在乎宪法本身的内容与目的是什么，只要存在宪法，政治制度建立在宪法基础之上，政治过程依宪法运行{4}即可。
中国近代以来的学者多从广义上理解宪政，如李步云给宪政所下的定义是，宪政是国家依据一部充分体现现代文明的宪法进行治理，以实现一系列民主原则与制度为主要内容，以厉行法治为基本特征，以充分实现最广泛的人权为目的的一种政治制度{6}。这种宪政概念也被称为三要素的宪政概念，即民主、法治、人权，这是一种比较具有代表性的广义上的宪政概念。
章渊若在论述宪政与法治关系时认为宪政由两大要素组成，夫实施宪政，发扬民权，须赖两大要素：一曰法律，二曰民意，余尝以法律与民意，譬诸民主政治之双足，苟缺其一，则为跛形{7}。从章渊若对于宪政内涵的理解来看，他所指的宪政是包括法治和民主在内的广义上的宪政。而且章渊若也承认宪政就是宪法政治，就是宪法在现实中得到落实，但是，他认为宪法的内容仍然需要符合一定的标准，例如规范和保障国家权力的运作，人民得到充分的参政权等等。可以说，他所主张的宪政是一种新宪政，一方面要规范和限制国家权力，另一方面又要保障国家权力，提高效率，使之为人民解决问题。
二、思想渊源
章渊若继承了中国传统文化，也学习了西方文化的精髓。他从小接受国学教育，国学功底深厚，为文皆呈现古文风格，这一特点即使在新文化运动之后也没有改变，其受中国传统思想的影响可见一般。同时，他也受到西方文化影响，二十出头便留学法国，并随后访问了英、德、瑞士等国，历时四、五年之久。然而谈到其民生法律思想，我们绝不可不论及孙中山的民生主义理论。他成为了章渊若民生法律思想的直接来因。这不仅在于孙中山创造性地将民生思想理论化、系统化，也不仅在于其建立了民主共和国和其享有崇高的声望，还在于章渊若用其所学的中西方思想和所了解的中西方各国政治经济形势见证了孙中山民生主义的正确性。毫无疑问的是，没有人可以绕过孙中山的民生主义来研究在他之后所产生的民生思想和民生问题。
(一)作为目的的民生主义
孙中山的三民主义在今天已经成为人尽皆知的一种政治常识，虽然民生主义在最后提出，但是却成为三民主义中最为重要、具有目的性的一部分。后来的阐释者几乎都承认这一点，李泽厚在研究民生主义就说过，民生主义是孙中山三民主义中最具特色的部分，是孙中山自己自始自终都看得最为重要的思想{8}。自从在《民报发刊词》上将民生主义正式宣布为革命三大主义之一以后，在一切有关三民主义和革命政纲的演讲著作中，孙中山坚持和着重宣传、解释他的民生主义思想学说{8}。戴季陶在研究三民主义的哲学基础时说到，先生所领导的国民革命，最初的动因、最后的目的，都是在民生，民生主义实在是先生全部目的所有。二十多年来，先生每次讲演革命道理，必定是把民生主义作为最重要的论点，一切问题的中心。{9}章渊若在民生的重要性认识上，与孙中山完全一致，他说在现代社会演化的阶段上，如仅谈民族革命，民权革命，而不注意更重要而基本的民生革命，直为不识时务。
{10}
(二)取资本主义之利而避其弊
孙中山为什么要提出民生主义，并从而构建了其三民主义理论体系呢简而言之，他是为了建立一个社会主义国家，而实现的方法就是取资本主义之利而避其弊。
从孙中山的著作和演讲中，我们看到，他的最大的愿望就是希望共和国的人民都能够过上安居乐业的幸福生活，他说到本党的民生主义，本是以国利民福为旨归。{11}他非常清晰地看到了中国当时现实的民生状况，割地赔款，国家积弱，常年战乱，民不聊生。他也认识到要改变人民生活的状况，首先得让国家富强起来，只有国富才能民强，国家才可能去安排人民的生活，救济老弱病残。他说中国今日的情形，是上下交困，大家都是一样的穷。由此可见，外国是患不均，中国是患贫，这就是中外社会情形的大区别。{11}
孙中山在国外长期居住的经历使他看到了西方生产力的巨大进步，他认为这是自工业革命后文明的发展所带来的财富。与当时贫穷落后的中国相比，那是一种优越的不知多少倍的文明。所以要国富就必须学习西方，发展实业，发展科学技术，发展经济，发展生产力。
但是当时的自由资本主义已经暴露出它的严重弊端，20世纪20年代末到30年代初，遍及整个西方发达资本主义国家的经济危机、大萧条，显示了自由资本主义财产私有制的严重缺陷，当时，福利国家还没有出现，而且当时资本主义两极分化迅速而巨大，工人阶级相对贫困化和绝对贫困化异常触目惊心，孙中山看到了当年西方资本主义的残酷现实，在美妙动人的高度文明后面的，是那么骇人听闻的贫困与压迫{8}。
从来历上讲，何以有民生主义呢就是由于社会上贫富不均。古时虽然有贫富阶级的分别，但是没有今日的厉害，今日贫富悬殊，不可方物，正所谓富者敌国，贫者无立锥之地。{11}欧美各国，应该家给人足，乐享幸福，古代所不能及。然而试看各国的现象，与刚才所说，正是反比例。统计上英国财富，多于前代不止千倍，人民的贫穷，甚于前代也不止数千倍。并且富者极少，贫者极多{12}。再像美国，本是资本主义的国家，表面是很富庶的，但是美国大多数的人民，还是毫无幸福可享，那些享幸福的，只是少数的资本家{11}。有机器的人，便一日比一日富;没有机器的人，便一日比一日穷。富的愈富，穷的愈穷。
孙中山认为中国还不存在像西方一样发达的资本，也不存在贫富分化等社会问题，如果说世界主要资本主义国家已经进入工业时代和所谓后工业时代，而未经产业革命的中国还处于一种半工业甚至可以说是前工业时代，这就是中外在社会发展上的时代差{13}。尽管如此，他认为我们还是得防微杜渐，及早预防。中国此时的资本还没有发达，就应该未雨绸缪，提紧设法来防备，免得再蹈欧美的覆辙{11}。他说，如果说中国没有资本家，便可以不讲社会主义，那便是大错。不知道前车之覆，便是后车之鉴。欧美社会在今日之患不均，便是吾人极好的教训{11}。
虽然发达的资本社会可能带来很多社会问题，但是我们却不能一概将之拒绝和抛弃，完全拒绝和全盘接受一样，都是极端的态度。他说，文明不利于贫民，不如复古，这是矫枉过正的话。况且文明进步，是自然所致，不能逃避的。文明有善果，也有恶果，须要取那善果，避那恶果。{12}
(三)节制资本与平均地权
民生主义的最终目的是为了实现国民的安居乐业，而要实现这一目的首先得发展国家经济，使国家先富强起来，并且为避免当时西方自由资本主义国家的贫富分化严重等社会问题，我们还必须同时预防这种现象的发生。所以孙中山给民生问题所开的药方是：节制资本和平均地权，这也是当时民生主义的主要内容。
他说到夫吾人之所以持民生主义者，非反对资本，反对资本家耳。反对少数人占经济之势力，垄断社会之富源耳。苟全国之铁道，皆在一二资本家之手，则其力可以垄断交通，而制旅客货商铁道工人之死命矣。土地若归少数富者之所有，则可以地价及所有权之敌，而妨害公共之建设，平民将永无立锥地矣。{14}
后来章渊若在读孙中山的民生主义之后，感慨万分：中山先生观察中国民生状况最为透彻正确而精微。故仅言大贫小贫，而不盲从异说;而其解决土地问题，亦仅言平均，而不主消减;解决资本问题，亦仅言节制，而不主打倒。今日负建设责任者，自应于此细微之差异上，深思其至理，体会其苦心。{15}
在众多的民生问题中，为什么孙中山就选中了资本问题和土地问题我们推而得知，他主要是为了发展国家经济，增加国家财富。在资本、劳动、土地这生产三要素中，资本、土地占其二。在节制资本的具体措施中，孙中山限制私人资本的经营范围和规模，而发展国家资本。凡本国人及外国人之企业，或有独占性质，或规模过大为私人之力所不能办者，如银行、铁道、航路之属，由国家经营管理之，使私有资本制度不能操纵国民之生计，此则节制资本之要旨也。{16}而平均地权的具体办法中，孙中山废除了地主土地私有制，而采取定地价，由国家对地主租用的土地收取较高地税，并将土地增价部分全部归公。这些措施对增加国家财富的效果是显著的，而且限制了私有制的发展，并且在客观上也改善了对民众生活的保障。
三、民生入宪
章渊若对民生主义进行了详尽的阐释，并对民生之实现的具体内容进行了发展，最重要的是，他将民生问题从政治经济学的领域转入到法学领域，在宪法和法治的语境下谈民生的必要性、内容和实现。他认为宪法的制定与修改应当以民生为原则，不同时期、不同国度的宪法精神与当时当地的民生状况应当相适应，切忌照搬照抄和停滞不前。在孙中山提出的节制资本和平均地权的基础上，章渊若进一步提出了劳工保护、人民保育等民生的具体内容，这些内容建构于政治经济学的生产与分配两个部分之上，形成了以生产三要素和两次分配为依托的民生法律体系。
(一)宪法以民生为原则
章渊若不但认同了孙中山对于民生目的性的阐述，而且他用历史的眼光，从国家兴衰的角度进一步阐述了民生的重要性，这也是宪法何以要以民生为原则的原因之一。他说到，旷观人类历史，实充满人类求生之事实。社会进化不已，人类不绝求生，社会关系日繁，人类欲望渐增。故一切社会组织，政治制度，均须应人类求生之欲望，不断的革新与演进。每至人类生存之要求与其当时社会制度不能相容之时，天下遂因以大乱，人民亦陷于水火。{1}民生为历史的中心，民生主义之力量，地无间中外，时无论古今，向甚强烈。中国史家的著作中民不聊生，天下大乱一语几乎相联，即可证明，历来国家之治乱与兴衰，均以民生问题作总枢纽。{10}
在宪法政治的时代，宪法对于治理一个秩序井然、自由幸福而又人道的国家非常重要。章渊若很赞同这一点，他将宪法比喻成一味治国的药方，认为必须将最为重要的民生问题写入作为治国总章程的宪法，用宪法对经济问题进行适当安排，从而保障民众的经济权利。他说，宪法者，可比一治国安民之药方。历来宪法之精神，病在忽于治本，不知清理肠胃，卒以经济生活之不安，失去政治平等之真谛。{1}
那么为什么以前的宪法主要规定政府机关的权力配置并致力于保障人民的政治权利呢章渊若认为这是历史的正常发展轨迹，时代不同了，法律也要随之变化，时代精神与立宪精神的合一，才能满足新时期大部分民众的需求，使社会处于一种正常而良善的状态。他说宪法者，社会生活之反映也。立宪精神，当随时代而演进;当因社会生活之变革而革新。以前人民因在君主贵族压迫之下，故提倡政治自由，为解放人民唯一之良剂。然今日社会，已非旧观，人民所受资本势力压迫之苦痛，远胜于昔;故经济解放，尤为现代人民迫切之要求。{17}故现代立宪之目的，不仅在谋政治权之保障，而应兼重经济权之保障。{1}
(二)民生的宪法表达
民生入宪以后，应该如何进行规定易而言之，民生在宪法中的具体内容有哪些在这一点上，章渊若进行了细致地阐发。这一民生法律体系是在孙中山民生主义的基础上建构起来的，并且对之进行了跨领域的发展。
人民的生计问题得到适当的安排，即人民的种种正当的需要得到充分的满足，在社会分工发展到一定程度的时代，个人无法制造出满足自己多种需求的各种产品和资源，这种满足只能在群体互相合作过程中得到。这产生了群体(一般指国家)财富和个人需求的关系问题，首先国家需要有足够的财富和资源，这些东西依靠生产而得来;其次，财富和资源生产出来以后，产生了如何分配才能满足个人各种需求的问题。这就是一般政治经济学所涉及的两个最重要的方面：生产和分配。在20世纪前几十年，流行的经济学理论认为，生产主要包括三要素：资本、劳动和土地。这一种经济学理论得到当时中国很多理论家的认可，孙中山{18}和章渊若{13}都是这一观点的支持者。从1929年世界范围的经济危机开始，国家开始介入经济的运作，自由放任的经济政策被逐步取代，社会保障制度在各国得到普遍地施行，福利国家的时代逐步形成。分配问题转变成了一次分配和再分配两个方面，社会保障制度成为重要的社会再分配形式，这也是民生改善的重要途径之一。
孙中山在民生的具体内容上，主要强调了资本问题和土地问题，这对于民众生活在一定程度上发挥了保障的作用，但这些措施主要是为了发展国家经济和增加国家富源，孙中山认为，，在当时满目疮痍的现实状态下，这是民生改善的前提条件。章渊若在继承孙中山的理论后，对其进行了发展，他认为在生产要素上，劳动才是创造财富的真正源泉，所以对于劳工的保护不可忽视。在分配的环节上，在一次分配后，还有可能因为先天或后天的原因导致分配不公，这时可由国家进行再分配，尽量使每个人(特别是弱势群体)都能有基本的物质上和精神上的保障。另外，财产所有权是所有这些问题的前提，必须加以阐释和规定。最为重要的是，这些问题都应当在国家法律(尤其是宪法)中加以体现，这是一种世界的立法趋势，中国当加以借鉴。
1.财产所有权
在论述民生的具体内容时，章渊若认为财产所有权是基础和前提，是不容忽视的问题。民生问题最初是一个经济问题，而经济与财产所有权的关系之紧密可想而知。各国法学家对于此问题的探讨不厌其详，关于它的著述已是汗牛充栋。诚以财产制度与人民之痛痒，社会之发展，民族之兴亡，文化之盛衰，有十分密切之关系。{1}既然财产制度如此重要，则宪法和法律在制定和修改时都应仔细斟酌。
章渊若认为，财产所有权应当与特定社会的民众需求相适应，人们在立法时切忌照搬照抄他国的立法，而不论这些法律给他国带来了多大的利益。他说，财产所有权，本非天赋人权，而为在社会演化之行程中，所发生之过渡形态。及至社会演化阶段更变时，如此种私人所有权的经济制度，已失其功用，或已不合于新社会之秩序，或竟有害于社会之发展;法律尽可限制此种私人所有权之范围与程度，甚或竟将此种制度根本取消;然至此原则实行之时，吾人即应谨慎观察其空间时间的特性;不能过信一己的主观，违反客观时代的背景，以及实际社会的需要，削足适履，一意孤行!{10}
故一国一时的财产制度，当以一国一时的民生程度为确立、维持、演化之唯一基础!既不能固执不化，亦不能见异思迁!吾人在编订法律之时，一字一句，应以民生为旨归，不能摹仿抄袭{15}!
章渊若对于自由资本主义社会的绝对私有财产权持坚决的批判态度，但对于消灭私有财产权也持反对意见，他不走极端，左程右准，立乎中流!对于前者，不仅由于绝对的私有财产制度给自由资本主义国家带来了经济危机和贫富分化，而且其理论基础天赋人权学说也是主观的、玄学的观念，所以财产所有权的立法不能遵循西方自由资本主义国家的模式和做法;对于后者，虽然其理论基础有其正确性，但其消灭私有权的做法没有考虑社会发展的阶段性，更没有关注当时的民生状况，苏联实行了消灭私有权的经济制度，导致生产锐减，最终以失败告终，不得不改行新经济政策，所以中国也不能再蹈苏联之覆辙。
2.节制资本
章渊若认为，资本在经济生产上，与劳动、土地，成鼎足之势，对于资本问题，我国不能将之消灭，只能进行限制。他说，资本主义畸形之发展，吾人当然反对，然而资本在社会经济发展上之功用，吾人亦不能抹煞{1}。这是与中国当时的民生状况相适应的，他说到，中国苦贫，全民族之生命均在饥寒、流离颠沛、贫病、无食、无衣、无居、无保、无育之大恐慌危险中。吾人今后一切努力，均应以救济全体人民此种无食、无衣、无居、无保、无育之大危险大痛苦为出发点，始不失仁民爱物之正真革命意义。{15}在这种生存状况下，只有用资本来发展经济，增加物质财富，提高生产力，才能有解决民生问题的基础。
那么，对于资本的限制，在宪法和法律上具体应当如何规定章渊若借鉴当时包括德国、波兰、南斯拉夫等在内的很多欧洲国家的经验，提出了两个办法，一是在宪法中对遗产继承权进行限制;二是对私营经济企业收归公营进行规定。征收遗产税是为了防止后人的不劳而获以及资本在时间上的不断积累与膨胀，同时也可以增加国家的财富，以便用于社会保障。遗产税额根据继承人所继承的财产的多少以及与被继承人之间关系的亲疏而不同，税率自4%起，至70%之高。而企业社会化的规定有利于防止私人资本的膨胀，而将与民众关系密切的企业资本收归公有。如将适合于社会经营的企业，用公用征收的方式，给以偿金而移归公有。对于煤、铁、电汽、银行、交通、粮食、保险业等直接关系民众生活的行业，由国家公营。
3.劳工保护
文化的创造，社会的进步，以及民生的满足，都必须依赖人类的努力和劳动。而一切经济学原理的著作都承认劳动为生产要素之一{10}。劳动对于经济生产之重要性，要求我们用各种手段来保护劳工，最重要的是通过宪法和法律来对劳工的各种权利加以保障。
在详尽研究英国{19}、法国{20}、德国等欧洲国家的宪法和劳工法之后，章渊若认为，劳工的立法应以每个国家的实际民生状况为依据，而不可简单照搬发达资本主义国家的立法。他说，就劳工问题而论，劳工保护，亦不能好高鹜远，工资、工作时间，以及劳工状况，亦不能依照主观理想而定，而须与一国一时经济发展之程度有密切之关系。如不顾一国一时实际的经济状况，而仅于主观上定立时髦的法规，则其结果非但为画饼充饥，在实际上反足以危害劳工，反失去保护劳工之本旨。吾人于立法之时，应以民生之实际要求，民生之实际状况为根据，舍此不求而抄袭任何国家之法典，结果非但不能实行，抑且发生危险。{1}
章渊若认为，在宪法中可以规定，由国家制定统一的劳工法，对工人的权利进行专门保护。保障劳工的结社权(工会)，以便保障并改善其工作状况和经济生活，而这种权利可以对抗契约自由，排斥工人结社权的契约无效。宪法可以规定全面的保险制度，用以预防工人工作中的意外风险，产妇失业的损失，以及残废、老、弱之后的经济困难，这些包括工伤保险、失业保险、养老保险等。给工人留有一定的自由时间，以便其参加必要的政治活动，因此所受之工资损失，予以一定范围内的补偿。此外，还可设立与普通议院并立的经济议院，专门管理国家的经济事务，经济议院采取职业代表制。
4.平均地权
土地，为经济生产上非常重要的原素之一，此为稍具经济学常识者所共知。社会经济的发展以及社会贫富之不均，均直接间接以土地问题为中心。人民所居之房屋，农业所依赖之田地，都离不开土地。
章渊若认为，在宪法和法律中，可以规定土地的分配与利用由国家与地方政府进行监督，防止滥用，以确保全国人民都有适合于健康的居所，对于农村居民，不但有住所，而且要有适量的田产。国家因为公益的目的，如为满足居住的需要、奖励移植开垦或者发展农业，可以对土地进行征用。凡是土地中所蕴含的富源或天然力，如矿藏等，都必须依法由国家管理。此外，土地的使用者有开垦与种植其土地的义务，而不能任其荒废，而非由劳动所得的土地的增值部分应当归于社会利用，如因为城市扩建、兴修道路等致使地价的大幅度增值当归于社会。
章渊若说到，这些措施可以防止地主的坐大与专横，土地之荒弃与滥用，复欲以不劳而获最违反经济社会正义的土地剩余价值，归于社会公用;从而实现耕者有其田，室者有其家的农业发达，家给人足的康乐世界。{10}
5.人民的保育
人民的保育(即对社会生活的改善)更具体表现了民生主义之精神。民生问题的最终解决是要将人民衣、食、住、行种种生活的需要，按男女长幼、强弱壮老、贤愚贫富之境遇与关系，为适宜之安排，合理的处置，均无贫，和无寡，安无倾;使男有分，女有归，壮有所用，幼有所长;鳏寡孤独废弃疾者，皆有所养!{1}我们前面所列的、从生产三要素着手的诸项措施对于民生的保障是有所作用的，如对于劳工的生存权、身体健康权、参政权、结社权等各项权利的宪法保护，对于人民土地使用权的规定，使得人人有居所，农民有耕田以养家糊口。但是，这些措施最主要的作用在于使国家经济发展，生产力提高，国家财富增加，这在一定程度上提高了民众的经济基础。国富是民富的前提，但国富不等于民富，如果资源分配不合理，很可能出现贫富分化或者国富民穷的结果。一国经济发展、社会进步的成果应为所有公民所共享。国家应当努力控制一次分配的不公，并在很多无法享受到社会发展的成果的民众面前积极启用社会再分配手段，使人人都过上人之为人的生活。
在这一点上，我们需要做的还很多，一份未必完全却比较流行的民生问题清单是，教育是民生之基，就业是民生之本，收入是民生之源，就医是民生之急，社保是民生之托，住房是民生之要，治安是民生之盾{21}，这些问题都是民生的要求，也都需要宪法和法律予以确认和保障。对于弱势群体，如妇女、婴幼儿、老人、残疾人等的保护，对于公众教育的规定，都应当在宪法和法律中体现出来。
四、结论
综上所述，章渊若继承了伟大的革命导师孙中山的民生主义思想，并将之进行了发扬，且将民生的精神与内容写入了宪法，用宪法和法律来保障民众的生存权和促进民生的实现。他也看到了，将民生改善写入宪法和法律固然非常重要，但是民生问题的最终解决还必须依赖于宪法与法律得到遵循。他说，法律非主观之具文，其施行之要件，为客观的事实。徒法不足以自行，画饼不足以充饥;此民国以来，中国宪政失败之主因;亦今后关心法治者所研究之事实问题也。
他认识到在当时中国的社会环境和国际环境之下，要实现民众的安居乐业，要达至国强民富，还存在着很大的困难。他悲天悯人，忧国忧民，希望国民能团结一心，共度难关!中国多难，人民深遭天灾人祸之摧残，外患内乱之压迫;即最简单最需要的人身安全尚无可靠之保障;举国惶惶，但求安居乐业、苟延残喘而不可得，更何奢望于生活之改善与保育，以及其他种种积极之权利乎此诚中国宪政改造之难关。惟愿全国上下，协力同心，共谋生聚，共图建设;俾社会基础与政治制度能相衔接，不相背驰也。{1}
时至今日，中国已是国力强盛，国家统一，他国不敢小视和凯觎我国，可以说已经具备了改善民生的经济和国力基础。中国改革开放几十年后，贫富差距越来越明显，也出现了不少的弊病。与半个多世纪以前类似，今天的中国恰逢世界范围的金融危机的出现，很多中小企业破产，人民收入减少，失业人数大增，此时更需要国家的积极介入，采取改善民生的措施，努力创造一个学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居的宪政国家。
【参考文献】
{1}章渊若.现代宪政论[M].上海：中华书局，1934.171,171,181,181,50,54,55,171,182.
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{3}孙中山孙中山选集[M].北京：人民出版社，1981.802,802,813.
{4}张凤阳，等.政治哲学关键词[M].南京：江苏人民出版社，2006.112,115,115
篇二 《 论良心自由作为现代宪政的基石 》
【摘要】康德是思想史上第一个为良心自由作出法学论证，并将之作为宪政基础的思想家。虽然一般被视为社会契约论者，康德的理论基础并非社会契约或者作为社会契约基础的人民意志。康德的社会契约论以人的良心自由为基础，社会契约为手段，力图构造人的道德自我在国家的实现。对良心自由的追求不仅是康德道德哲学和法哲学的基本价值，康德还将之在权利体系中展开，使之具有充分的实证性，对现代宪法尤其德国基本法产生了不可估量的影响。在康德的权利秩序中虽然人的尊严是最高的价值准则，但这种价值准则是形式命令，要以良心自由为价值基础和界限。康德的良心自由理论经过德沃金的洛克式改造，也影响到美国的宪法实践，成为现代宪政的价值公约数。
【关键词】良心自由;社会契约;人民的意志;人的尊严
良心自由是个人形成自己特有的良心判断，并根据良心判断行事的自由。良心自由也称为良知自由。良心自由是当今世界各国所保护的公民的基本权利，并且经过国际性人权公约的规定，已经成为普世性的人权。《联邦德国基本法》第4条规定：
信仰、良心和信教自由，拒服兵役。一、信仰和良心自由、宗教和世界观信奉自由不可侵犯;二、保证宗教活动不受妨碍;三、任何人不得被迫违背其良心，武装服事战争勤务，其细则由联邦法律定之。
《日本国宪法》第19条规定：
思想及良心的自由，不受侵犯。
《美国宪法》修正案第一条在美国也被视为保护良心自由的条款，该条规定：
国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由;限制言论自由或出版自由;或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。
《世界人权宣言》第18条规定：
人人有思想、良心和宗教自由的权利;此项权利包括改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以教义、实践、礼拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由。
《公民权利和政治权利国际公约》第18条第一款规定：
人人有权享受思想、良心和宗教自由。此项权利包括维持或改变他的宗教或信仰的自由，以及单独或集体、公开或秘密地以礼拜、戒律、实践和教义来表明他的宗教或信仰的自由。
不过当代国际法和宪法文件所直接规定的良心自由已经是一种具体的宪法权利。而在宪政思想史上，良心自由则是作为原生性的普遍权利而存在，这种普遍的权利诉求是现代宪法中包括具体的良心自由在内的很多自由权利发生的思想前提和发展的价值源泉。意大利的学者拉吉罗说，良心自由具有一种自个人勃发而出的扩张力，而且趋于逐渐扩大其自由与权利的领域，因为它包括来自不断拓展体验的各种因素及贡献。首先，良心自由被认为对人性至关重要，这暗示着宗教自由与思想自由。其次，又加入所有涉及与其他个人关系的内容：表达与交流思想的自由，免除所有压迫的人身安全，迁徙自由，经济自由，法律上的平等以及财产权。[1]
本文正是在普遍意义上论述良心自由，因为作为具体权利的良心自由其原理正来自于普遍权利的良心自由。这种良心自由是贡斯当所云现代自由的标志。贡斯当准确地区分了古代人的自由与现代人的自由，古代人享有的是政治自由，而现代的自由是个人自由，在现代人中，个人在其私人生活中是独立的。[2]阿克顿认为个人自由的标志是道德的自由，自由之核心和最高的目标就是良知的统治，自由就是让良知来指导我们的行为，自由就是良知的主宰。[3]
良心自由作为权利的发现和确立并非自然而然。在希腊人看来，人属于国家，并未有个人的独立，亚里士多德有云人是城邦的动物。希腊后期斯多亚学派开始从城邦转向对个人内心的关注，认为人的解放在于内心的自由。到宗教改革时代，路德声称因信称义，使人获得了精神上的自由和灵魂得救的自主权，确立了良心至高无上的地位。所以贝尔在《资本主义的文化矛盾》一书中这样说道：是宗教改革的显著后果之一，它首次把个人良知尊奉为判断的源泉。[4]
但无论是斯多亚学派还是路德，都没有在政治框架下把良心自由作为一种权利提出。对现代国家进行理论建构，直接贡献了近代宪法的思想源泉的主要是近代的社会契约论者。而其中，是康德在其宪法建构中，把良心自由作为宪政建构的基础进行了思辨的哲学建构。康德不仅把良心自由作为宪法权利的源泉和基础，更将之作为国家权力的前提。康德的论述直到今天还通过德国基本法对世界宪政产生重大影响。
一、近代契约论者的权利观
权利和权力是近代社会契约者关心的两大问题，无论各个论者理论预设和论证有多大不同，他们都是在某种权利的认识中，通过社会契约使个人的权利在公共社会的实现成为可能。社会契约也是建构政治权力的过程，在其中，他们相信权利和权力必然建立了某种联系。
霍布斯把保全自己当作最根本的自然权利。人类之建立社会契约的根本目的，是为了避免自然状态中因为每个人对每个人的战争带来的对生命的威胁。他所谓的社会契约就是一大群人相互订立信约、每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格。承当这一人格的人就称为主权者，其余的人就是他的臣民。[5]因为迷信自保和和平，霍布斯极其恐惧公民不服从带来的无秩序，他认为主权者的权力应该是无限。霍布斯说：
其实一切政府形式中的权力，只要完整到足以保障臣民，便全都是一样的。人类的事情决不可能没有一点毛病，而任何政府形式可能对全体人民普遍发生的最大不利跟伴随内战而来的惨状和可怕的灾难相比起来或者跟那种无人统治，没有服从法律与强制力量以约束其人民的掠夺与复仇之手的紊乱状态比起来，简直就是小巫见大巫了[6]。
显然恐惧支配了霍布斯的逻辑，通过社会契约，他又取消了公民保全自己的自然权利，在霍布斯看来和平的秩序才是最为重要的。根据霍布斯的逻辑，和平的独裁统治也胜于无政府的混乱。
卢梭则对自由有着刻苦铭心的追求。他立志 要寻找出一种结合的形式，使它能以全部的力量来卫护和保障每个接合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体相联合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。[7]但是他的社会契约论颇为奇怪。在其中，每个结合者及其自身的一切权利全部转让给整个的集体。转让过程首先是平等的，每个人都把自己全部地奉献出来。其次，转让是无保留的。每个人之间因此不在任何空间存在自然状态。最后，每个人奉献出全部，而得到了自己所丧失的一切东西的等价物以及更大的力量来保全自己的所有。只是一瞬间，这一结合行为就产生了一个道德的与集体的共同体，以代替每个订约者的个人;组成共同体的成员数目就等于大会中所有的票数，而共同体就以这同一行为获得了它的统一性、它的公共的大我、它的生命和它的意志。[8]卢梭在追求人的意志自由的同时，用公共意志吞噬了个人的意志，这也难怪人们指责卢梭的学说是法国大革命的思想源泉。
洛克把生命权和财产权当作最为重要的权利。洛克不认为自然状态是很糟糕的状态，但人们在自然状态中享有权利和自由很不稳定，不断受别人侵犯的威胁。这就使他愿意放弃一种尽管自由却是充满着恐惧和经常危险的状况;因而它并非毫无理由地设法和甘愿同意或有意联合起来的其他人们一起加入社会，以互相保护他们的生命和财产。为加入国家，他们放弃了单独行使的惩罚权力，交由他们中间被指定的人来专门加以行使，这就是立法和行政权力的原始权利和这两者之所以产生的缘由，政府和社会本身起源也在于此[9]。放弃的目的是出于个人更好地保护自己的自由和财产的动机，社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到公众福利之外，而是必须保障每一个人的财产。
社会契约论者理论预设和论证的思路都有着很大差异，他们的共同点是选择了社会契约作为政治架构的方式。但他们很多对于人性的认识尚处在经验层面，直观感受到人对财产和安全的需求，此种分析没有足够的超验成分，难以以一种具有说服力的逻辑贯彻从人权到社会契约再到国家的关系。霍布斯认为人最重要的权利是自保，洛克认为是财产权，他们对权利的认识没有对他们的社会契约论提供足够的支持，因为单纯对安全和财产权的追求并不一定要求重新建立国家秩序，传统国家所非民主、没有通过社会契约也可能满足安全或者财产权。如果社会契约者相信在现代国家，权利是成立社会契约建立国家的基础，那么他们需要提供一个成功的理论以对权利论和国家论提供统一的基础。这么看来，社会契约并非理论的关键，仍然需要说明为什么权利的需求或者什么样的权利要求导致了社会契约的渴望，进而产生了国家的建构。相对而言，卢梭比较成功，他认为人的本性是自由的，建立国家正是为了保证人的自由。在卢梭的理论里权利论和国家论有共同的人性基础，自由的需求启动了社会契约作为沟通的桥梁。但而之所以其理论会产生吞噬自由的后果，在于其把公意本身实体化，并使之和作为公意之源的自由脱钩。为了保障自由，必须保证公意之治，则必须究问公意如何保障自由，作为公意来源和目的的自由究竟是为何物。为此，仍然需要对意志的属性以及意志要求什么的基本权利做进一步的界定。
二、康德的契约论
在康德这里，社会契约并没有起到前述作家的作用。在一定意义上说，康德并非真正的社会契约论者。姑且不论他的社会契约论是理性假设，重要的是社会契约论并非康德政治论述的基础，在他看来社会契约并非政治合法性的来源。
早在洛克看来社会契约就不定要是一个历史事实，但是洛克的态度还是有所游移。洛克洛克认为，人们同意受制于政府可以有明示和默示两种方式。所谓默认，只要一个人占有任何土地或享用任何政府的领地的任何部分，他就因此表示他的默认的同意，从而在他同属于那个政府的任何人一样享用的期间，他必须服从那个政府的法律[10]。既然社会契约可以默认，则其在一定意义上是理论的架构，不必是历史事实。
康德爽快地承认自然状态、社会契约并非历史事实。他把自然状态认定为一种理性的设想，基于这样的认识，社会契约也非历史存在的事实，它反倒是一个纯然的理念[11]。这个理念的作用是约束立法者，使他如此颁立自己的法律，就仿佛它们能够从整个民族的联合起来的意志中产生出来，而且每个公民只要愿意是公民，就如此看待他，仿佛一起赞同了这样一种意志。因为这是任何一种公共法律的合法权性的试金石。[12]
公民的意志具有一定的约束力，但康德没有把公民的意志当作惟一的或者决定性的标准。当统治者违背人民的意志进行统治时，洛克毫不犹豫地宣称人民具有反抗不法统治的权利。康德认为存在不可以暴力反抗立法者意志的禁令。因为这种抵抗所依据的准则如果成为普遍的，就会摧毁一切公民宪政，并根除惟一能够使人们一般而言拥有法权的状态。鉴于一种已经存在的公民宪政，人民不再有权作出判断，来规定应当如何治理那种宪政[13]。
洛克的逻辑很清楚。人民是政府的权力来源，如果政府行使权力违背了人民利益，则人民可以收回授权，人民的意志是政府权力惟一的合法性来源。人民的意志是社会契约的基本逻辑，无论是霍布斯还是卢梭都坚持这一点。他们不清楚的是人民的意志和权利需求之间是一种什么样的关系。
康德追求的是自由和秩序的兼容。康德之所以尊重秩序，并不是因为像霍布斯或者卢梭所认为，由人民意志所产生的主权者或者全民意志具有绝对性的权力。康德并不把人民的意志当作政治合法性的来源，赋予其绝对性的意义。究其原因社会契约并非康德政治理论的起点，社会契约论者如洛克把人民的意志作为起点，人民根据自己的权利需要进入社会契约。而根据康德的看法，人民并没有选择进入社会契约与否的权利，以及选择什么样的社会契约的自由。
洛克把社会契约看作公民意志的手段，为人民之意可分可合。康德认为社会契约本身就是目的。在一群人所籍以结合成一个社会的一切契约之中，建立一个公民体制的契约乃是其中独特的一种。它与其他契约的区别是：其他契约中人们为一个共同契约结合起来;但在公民体制的契约中，他们的结合其本身便是目的，因而一般地在人们彼此之间不得不发生相互影响的每一种外在关系之中乃是无条件的首要义务，所以这样一种结合是惟有在一个已经发见自己出于公民状态之中，亦即形成一个共同体的社会之中才能发现[14]。而在这样的对外关系中其本身就是义务并且还是其余一切对外义务的最高形式条件的这一目的，便是人们在公开的强制性法律下的法权。每个人由此而规定了自己的应得，并获得了免于受任何别人侵犯的保障。
在洛克的描述里，社会契约是公民描绘的蓝图。而康德则为社会契约设定了一定的前提。在康德看来，公民状态仅仅作为有法权的状态来看，建立在如下原则之下：
1、社会中作为人的每个成员的自由; 2、社会中作为臣民的每个成员与每个他人的平等; 3、一个共同体中作为公民的每个成员的独立。这些原则不那么是已经建立起来的国家所立的法，倒是唯有依据它们，才有可能按照一般外在人权的纯粹理性原则建立起国家。[15]
如此看来，康德并非严格意义上的契约论者。社会契约在康德那里与其说是公民权利的实现模式，不如说是理性命令的政治建构。他的这种契约模式超越了经验性的个体之间的具有偶然性的联系，而代之以一种普遍必然的联合。在这种情况下，康德否认了社会契约论所必然奉为基础的人民意志。人民意志在康德看来固然很重要，但并不构成公民社会的基础，康德理论的价值基础必须在其社会契约所预设的前提中去寻找。
三、道德命令与良心自由
如前面所述，康德的公民状态仅仅作为有法权的状态来看，建立在如下原则之下：
1、社会中作为人的每个成员的自由; 2、社会中作为臣民的每个成员与每个他人的平等; 3、一个共同体中作为公民的每个成员的独立。其中最首要的就是作为人的自由。康德这样来表述自由：没有人能强制我按照他的方式而可以幸福，而是每一个人都可以按照自己所认为是美好的途径去追求自己的幸福，只要他不伤害别人也根据可能的普遍法则而能与每个人的自由相共处的那种追求类似目的的自由[16]。康德这样表述的自由，不仅仅是形式性的免于强制的自由，而有其内涵，这个内涵就在于自由的实质人们有权按照自己的道德判断去追求自己的生活，追求道德上的自我。为此，这种广泛意义的自由的价值基础可以名之为良心自由。如此说来，良心自由不仅是康德社会契约论的基础，而且是整个康德法哲学的预设，及其道德哲学的追求。
在康德看来，无论自然社会还是公民社会、社会契约，合法性都只能来源于其权利普遍法则：权利的普遍法则可以表达为：外在地要这样去行动：你的意志的自由行使，根据一条普遍法则，能够和所有其他人的自由并存。[17]当康德把权利法则规定为外在行为时就意味着意志的自由在康德看来是不言而喻的。康德的法哲学以意志自由为前提，外在行为的自由是意志自由的体现。康德认为，意志自由是绝对的，不容侵犯，但是外在行为必须协调才能保证行为的自由。普遍法则的作用就在于说明外在行为的界限，也就是权利是什么。
良心自由的存在不仅因为意志为公共权力不能触及，必须予以尊重;康德的道德哲学还揭示了良心自由是人性发展的需要，这是每个人树立自我的起点。康德的道德哲学分为法权论和德性论。法权论和德性论一起构成了康德的道德哲学，也一起才完整塑造了良心自由的形成和保护模式，两个部分由于良心自由的性质而区分。康德认为确立目的和义务关系有两种模式：法权论听凭每人设定目的，从目的出发而遭遇先天确定行动的准则。伦理学则是义务概念导向目的，按照道德原理就我们应当给自己设定的目的建立准则。法权义务是外在强制，而德性论则依据自由自自律。[18]具体而言：
1、伦理学不涉及行动的后果，而为行动的准则立法。义务概念直接与法则相关。准则在此仅仅获得资格进行一种普遍立法的主观原理。唯有一种同时是义务、为伦理学所特有的目的的概念，才论证了行动准则的法则，因为主观目的被置于客观目的之下。
2、伦理义务是广义的责任，而法权义务则是狭义的责任
这个命题是从上一个命题得出的结论;因为如果法则要求行动的准则，而不能要求行动本身，那么，这就是一个信号，即法则为遵循留下了自由任性的一个活动空间，也就是说，不能确定地说明应当如何通过行动为同时是义务的目的而发挥作用，以及发挥多少作用。[19]所以，康德认为伦理义务是一种广义的责任。
康德关于法律与道德的区分的含义在于，法律留下的空间是为道德准备，只有留下这个空间，个人才有自我完善的可能。而伦理之所以为行动准则立法，是广义的责任，不是康德发现了可以宣布的道德律令，而是因为伦理义务是人的自我命令。康德认为广义义务的德性义务包括：
1、自己的完善作为同时是义务的目的：A 自然的完善，亦即促成由理性提交的目的的所有一般能力的培养。培养人本性中的原始禀赋，是义务，唯有如此动物才升华为人。B 我们心中的道德性的培养。人的最大的道德完善是：尽自己的义务。
2、他人的幸福作为同时是义务的目的：A、自然的福祉。B 他人道德上的福乐，也属于其幸福，促成这种幸福对我们来说是义务，但只是消极的义务。
康德在主张个人通过道德自我完善，建立自我的同时，反对将他人的道德完善作为我们的义务。但康德认为不可能使他人的完善成为我的目的。因为另一个人作为人格，其完善恰恰就在于这一点，即他有能力按照他自己关于义务的概念为自己设定自己的目的。[20]要求我做除他自己之外无人能做的事情，是自相矛盾的。
良心是每个人自己的事，如果说康德的道德哲学是在为什么良心需要自由，则其法哲学的使命在于为良心自由的行使提供制度的保障，他们共同的使命在于促使每个人成为道德上独立的自我。康德把运用自己的理智，进行道德判断作为独立的人的标志。法律上的良心自由对道德自我的确立有着重要的作用，启蒙的重要条件就是自由。康德讲：启蒙运动就是人类脱离自己所加之于自己的不成熟状态。不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。[21]人之乐意终身保持受监护状态，以及一些人容易自命为其监护者，原因就是懒惰和怯懦。受监护状态是如此舒适。对于每个人要挣脱这种状态是很难的。但有自由，公众就可以被启蒙。这一启蒙运动除了自由而外并不需要任何别的东西，而且还确乎是一切可以称之为自由的东西之中最无害的东西，那就是在一切事情上都有公开运用自己理性的自由。[22]
康德强烈反对父权政治，认为父权政治是最大的专制主义。父权政治把臣民当作不成熟的小孩，其幸福有待统治者的安排。康德说，任何团体都没有权利要求人们遵守某个不变的信条，借此对人民实行不断的最高监护。这样一项向人类封锁住了任何进一步启蒙的契约乃是绝对无效的，哪怕它被最高权力、被国会和最庄严的和平条约所确认，一个时代绝不能使自己负有义务并从而发誓，要把后来的时代置之于一种绝没有可能扩大自己的认识、清除错误以及一般地在启蒙中继续进步的状态之中。[23]
康德主张必须永远要有公开运用自己理性的自由，并且唯有它才能带来人类的启蒙。虽然康德不主张公民反抗统治者的权利，但康德认为公民在公共领域享有公开运用自己理性的自由，并且对统治者公民具有消极的反抗权利，也就是言论自由。言论自由，在康德看来也就是公开行使和表达的良心自由，是公民法权的惟一守护神。在每个共同体中，都必须有依照强制性法律对国家宪政的机制的一种服从，但同时必须有一种自由精神，因为每个人在关涉人的普遍义务的事情上，都要求通过理性而确信，这种强制是合乎法权的，以免自己陷入自相矛盾[24]。
如上所述，康德认为法律只约束人的外在行为，不能约束人们行动的内在准则，在哲学上，良心自由是社会契约的前提，是国家建立的价值基础。而反过来，通过法律制度的保护，确立普遍的行为自由，个体可以在私底下乃至公共领域运用自己的理性思考和道德判断，从而在内心树立起道德的自我。国家制度也是保护良心自由的途径。康德的良心自由并不是消极的免于国家的自由，而是基于对人的认识，这种认识认为只有道德独立的人才是独立的人。
四、权利体系中的良心自由
和前辈不同的是，康德不仅在政治学的框架下叙述了权利的基本原理，更从基本原理出发建立相对详尽的权利体系。在权利体系内认识良心自由，更加清晰揭示了良心自由的权利特征，这种论述之后直接影响了德国基本法的制定。
康德把权利分为天赋的权利和获得的权利，前者是不依赖一切法权行为而应天生归于每个人的法权;后者则是需要一种法权行为而使他人承担义务的法权。生而具有的我的和你的也可以被成为内在的我的和你的，因为外在的我的和你的在任何时候都必须是获得的[25]。但康德认为只有良心自由这一种权利是生而具有的。他说：
只有一种天赋的权利，即与生俱来的自由，自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。当然，每个人享有天赋的平等，这是它不受别人约束的权利，但同时，这种权利并不大于人们可以彼此约束的权利。可见，这是每个人生来就有的品质，根据这种品质，通过权利的概念，他应该是他自己的主人[26]。
这一段对自由的表述容易被理解为密尔式，但如果理解康德强调自由是独立于别人的强制意志，我们就会明白康德所讲的是良心自由。事实上，在密尔的论述中也出现了良心自由和一般行为自由的摇摆。康德把良心自由作几个层次的理解：第一，良心自由是人们自主决定的权利。人们必须在消极意义上不让自己成为他人的纯然手段，在积极意义上自主判断自主决定，做自己的主人;第二，良心自由是与生俱来的，每个人凭借自己的人性而应当具有，同时是平等享有的权利。平等是良心自由的重要特征，因为这一权利是基于人而享有。康德关于人平等享有良心自由的观点，深深地影响了德沃金，成为其政府对公民的平等尊重的思想来源，并作为其理论核心，成为他反对功利主义的基础。第三，良心自由不仅仅是内心的自由，只停留在内心的道德判断。人们还有依据其良心判断而从事外在行为的自由，这种自由的界限是要与他人的自由兼容。
作为天赋权利的良心自由和其他获得的权利构成什么关系呢康德还把权利的体系分成自然法权和实证权利。自然法权以纯粹理性的原则为根据;实证权利是由立法者的意志规定的。因为实证法具体根据各国情况各个时代而定，并非我们探讨的对象。自然法权构成实证权利得以可能的条件，或者批评标准。自然法权可以划分为自然的法权和公民的法权：其中前者被成为私人法权，后者被成为公共法权。因为在社会状态中虽然完全可能存在社会，但是唯独没有公民社会，所以自然状态中的法权叫做私人法权。[27]
从康德的分析来看，良心自由是自然法权，以先验的纯粹理性为根据，其存在本身并不需要实证法的确认。但在康德的论述中，良心自由并不局限于私人法权也不存在于公共法权之中。在康德看来，良心自由毋宁既是一种重要的权利，更是一种权利的基本原则，其作为基础使各种权利成为可能，也作为目标使各种权利获得价值目标和价值准则。概言之，良心自由是一种源生性的权利，或者成为各种公法权或私法权的价值基础，或者直接延伸出具体的公法或私法权利。
良心自由在公共法权中的作用，我们在前面已经论述。康德的公民状态仅仅作为有法权的状态来看，建立在如下原则之下：
1、社会中作为人的每个成员的自由; 2、社会中作为臣民的每个成员与每个他人的平等; 3、一个共同体中作为公民的每个成员的独立。如果从权利的话语来分析，康德可能会认为公共法权以三种权利为基础：良心自由、平等权、公民权主要是投票权，后面两种权利以良心自由为前提，公民的平等与参与政治以他们作为道德独立的人为前提，也是为了实现他们的道德独立和自主。康德还相信公民的道德自主，能够使他们在公共领域使用理性，起到监督统治者的作用。
在私法法权中，可以财产权为例来论证私权和良心自由的关系。康德除了强调人享有天赋自由权，也同样肯定与实现人的基本需要相关的诸如财产权的重要。不过论述所有权时，康德特别强调所有权是一种意志关系。一个外在物是我的，只有当这个外在物事实上虽然不是在我的占有中，如果别人动用它时，我仍可以认为这是对我的侵害，至此这个外在物才是我的。权利是对一个对象的理性的占有，而非经验的占有。把在我意志的自由行使范围内的一切对象，看作客观上可能是我的或你的，乃是实践理性的一个先验假设[28]。理性占有的可能性是建立在实践理性的法律公设之上的。这个公设是：承认一个外在的和有用的东西可能为某人所占有，或者变成他的财产，在行动上按此原则对待他人是一项法律的义务。换言之，所有权是自由意志的一个公设，如果不存在意志自由的环境，则不存在对所有权的认可，更勿论相互认可。同时，财产权也是良心自由必然的延伸，是人的道德自主必要的条件。当然，我们不能说对财产权的保护一定会导致良心自由，或者对良心自由的保护一定联系着财产权。但在康德的理论中，承认财产权必须承认人的自由意志的地位，这也意味良心自由作为制度前提得到确认。
康德关于良心自由作为抽象权利的认识可以见之于德国联邦基本法第二条可以看作是对抽象良心自由权利的规定，该款规定：
人人有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或不违犯宪政秩序或道德规范者为限。二、人人有生命与身体之不可侵犯权。个人之自由不可侵犯。此等权利唯根据法律始得干预之。
联邦宪法法院在Eppler案中这样来界定：人格权为宪法第二条第一款和第一条第一款所保护。它作为具体自由权利，比如宗教自由良心自由、表达自由的补充，这些具体自由权利同样是人格的积极组成部分。人格权的作用是在宪法终极关怀人的尊严的关照下，维护个人生活领域，并且创造并不为传统具体自由权的保护所提供的条件。[29]宪法法院的论述是对康德关于良心自由作为抽象权利 的确认。为此，在德国基本法存在两种意义上的良心自由，一种超验的良心自由，一种是经验的良心自由。两者在发生学上构成了母子关系，具体的良心自由权利从抽象的良心自由演化而来，是其具体化，而抽象的良心自由则包含有更丰富的内容，同时成为其他权利的来源。另一方面，当两者都为立法所确认，在适用上则以具体权利优先，而抽象的权利则起补充的作用。
当然有的人会不同意将该条款做如此宽泛的理解，因为宪法法院事实上在Eppler案具体界定了人格权的内容，该判决认为人格权包括：(1)私人领域、秘密领域以及个人保密领域;(2)个人的名誉;(3)对有关自己个人的记述的处分权;(4)对有关自己个人的肖像、特定语言的权利;(5)免受被捏造地加以描述的权利。但是这并不意味着人格权是有固定的内容，在这之后宪法法院又将这一权利扩展包括了：对个人基因的知情权、性的自由选择权、经济自决权等。这一现象充分说明了该条款并非具体权利的条款，而是原则性的条款，这种原则性条款由宪法法院在司法适用中以抽象性的权利作为补充性的适用。我们只能说基本法第二条第一款是一般人格权的来源，而不能说该条款就是一般人格权条款。而且宪法法院也仅仅是把握住第二条第一款，将之理解为人格权的来源。如果我们联系第二条的两个条款就会明白第二条的基本精神就在于确认和保护人形成内心意志并依此行为而行动的权利。某种意义上说，这一条是对密尔所谓无害于社会即自由的一般自由权命题的确认，但是它又在这一基础上增加了一个道德命题也就是人的人格发展，这使得这一条款充满了康德色彩，意在追求一个道德自由道德自主的理性的人。这一条款我们将之理解为良心自由的一般确认条款并无不当。
五、人的尊严与良心自由
有人会认为在康德的理论中，人的尊严才是最高的命令。在德国联邦基本法中，人的尊严是比良心自由更高的命令。联邦基本法第一条第一款规定：人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。因为这一条款，人的尊严被认为是德国宪法的最高原则。我国台湾学者李震山把人的尊严看作为人权保障的核心[30]。清华大学教授林来梵乃欲以人的尊严重塑我国宪法第38条，建立人格尊严条款双重规范意义说依此构筑我国宪法的基本原理。林来梵教授还认为，就以采用了人的尊严的德国基本法而言，该法乃将人的尊严与人格权的保障分别规定在第1条第1款与第2条第1款之中，而主流的宪法理论和主导性的宪法判例虽然均认同二者共同处于由基本权利所形成的那种客观的价值秩序的核心地位，但认为前者构成了后者的基础。[31]在这种情况下，若要深入理解良心自由及其与现代宪政的关系，则首先必须了解人的尊严的概念及其与良心自由的关系。
根据康德的看法，人的尊严是人的理性的道德命令，这就是：要只按照你同时认为也能成为普遍规律的准则去行动。责任的普遍命令，也可以说成这样：你的行动，应该把行为准则通过你的意志变为普遍的自然规律。康德认为为了保证道德命令的普遍性，命令必须是形式性的命令，也就是定言命令。因为假言命令以质料为转移，质料的价值是相对的，只有与某一特殊欲求相联系才获得价值。但只有在一种东西身上才能找到定言命令的根据。这种东西，其定在自在地具有绝对价值，能作为目的能自在地成为一确定规律的根据。这就是人。为此，康德从道德的最高命令推出了人的尊严的命题：人作为理性的存在，只能作为目的，不能被当作手段，
康德赋予了尊严以新的含义，在这之前尊严的概念是和等级联系在一起的。而康德提出人的尊严意味人的价值是不能代替的。康德认为，道德就是一个有理性东西能够作为自在目的而存在的唯一条件，因为只有通过道德，他才能成为目的王国的一个立法成员。于是，只有道德以及与道德相适应的人性，才是具有尊严的东西。康德如此论述到：
如今，究竟是什么使道德上善的意念或者德性有资格提出如此之高的要求呢无非是这种意念为理性存在者争得的对普遍立法的参与权，这种意念还通过这种参与权使理性存在者适合于成为一个可能的目的王国的成员。理性存在者由于它自己的本性，已经注定具有这种参与权;它就是目的自身，并恰恰因此而是目的王国中的立法者，就一切自然法则而言是自由的，只服从它给自己所立的、使他的准则能够属于一种普遍立法的那些法则。因为除了法则为之规定的价值之外，没有任何东西具有一种价值。但正是因为这一点，规定一切价值的立法本身必须具有一种尊严，亦即无条件的、无与伦比的价值;对于这种价值来说，唯有敬重这个词才能够恰如其分地表达一个理性存在者对这种立法的评价。因此，自律就是人的本性和任何有理性的本性的尊严的根据[32]。
综上所述，在康德看来，人的尊严的命题无非是理性的形式命令，其本身是源自人的理性自律，而人之所以能够自律恰在于人是自由的。康德认为他律无法达到道德命令，更无法构成一个尊严的人，他律是意志在自身之外寻找规律，是对象通过和意志的关系，给予意志以规律。这样的关系，不论以爱好为基础，还是以经验现象为基础，所发出的只可能是假言命令。人的道德自由，既是人的尊严的基础，人作为目的的实际也就是人作为道德的人受到尊重，侵犯了人的道德自主，也就是良心自由，就是把人当作手段。
为此，良心自由是人的人格形成发展的前提条件，也是人之获得尊严的基础。作为形式的命令人的尊严若无良心自由的内容，是没有意义的。从这个角度看，联邦德国基本法第二条是第一条的基础。德国宪法法院在终生监禁案中，归纳到：
如果国家强制剥夺一个人的自由，而不提供其重获自由机会的话，则是有违人的尊严的理念。即使被判决终生监禁的人，刑罚的制度的运作仍应朝着促进其改过自新而努力，帮助他们保持应对丧失自由而来的危害的能力，特别是应对损害其人格的改变。[33]
宪法法院据此认为，终生监禁是合宪的，但其程序必须有利于真正的改过自新，必须使个人的内在价值得到尊重。从中可以看到，良心自由所代表的道德自主是作为人的尊严判断的价值标准。在变性手术案，宪法法院归纳到：基本法第一条第一款之保护人的尊严一如个人之在个体和自识的基础上对自己的认识。其中一点就是个人可以为自己决定，自主决定自己的命运。[34]
良心自由同时还作为人的尊严的界限而存在。现代国家由于人的尊严的客观功能，国家所保障的人权不仅局限于自由权，而且在社会权领域得到了极大的扩展。但对社会权，以及社会权与自由权的关系一直存在争议。大须贺明教授在其著作《生存权论》中对社会权和自由权的关系做了分析，他论述到：社会权的保障决不是单纯的对市民社会的让步，而是一种积极的主动的社会措施。其根本目的，在于市民国家为了解除在现代这个崭新的历史阶段中出现的经济与社会的矛盾，恢复资本主义社会的经济秩序和社会秩序，在今后使自己得到充实。他肯定了社会权的历史性质和功能，但进一步理清了社会权和自由权之间的关系。
一般说来，不管使近代还是现代，自立原则均是市民社会的基本原则。这种原则的重要根基，是最大限度地尊重个人的主体性和自立性的理念。只是现代资本主义诱发了贫困和失业等一系列社会弊病，而且此类弊病并非是由个人的责任造成的，而是社会的不正常现象。它破坏了国民的生活，使他们失去了应该享有的自由。而且因为如此社会弊病危害到了市民社会本身的继续存在，所以在一定程度上，即在消除这些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家应对市民的现实生活和劳动机会进行保障。但如此对社会权的保障和经济自由是有一定限制的。因而，国家在进行保障之时存在着一种基本制约，即在消除那些社会弊病、恢复市民的自由和权利这样的限度上，国家才助市民们一臂之力[35]。
如此而言，与其说社会权是人的尊严的需要，不如说社会权是为了保障人的道德自主和人格自立，而且社会权的保护界限也在于此。社会权和自由权作为具有历史承继关系的权利，共同组成了现代宪法权利的基本框架，两者之间的关系也有良心自由来界定，自由权是基础，社会权是补充;自由权是目的和原则，社会权是一定限度内的方法和手段，因为毕竟自由权直接体现和保护着人的道德自主，社会权潜藏着对人的道德自主的侵犯。
不过社会权的结构也蕴涵着人的尊严和良心自由的分野。在康德的表述里，人的尊严并不仅仅是良心自由的表达。虽然人的尊严的基础在于人的道德自主，但康德所讲的道德自主主要是理性自主，而由此产生理性的自律使人获得尊严。换句话讲，若要深究，康德可能会认为只有理性的人才配享人的尊严。但问题是理性对人来说并非自然而然的，人总是受到感性的诱惑，而不一定会遵守理性命令，为此理性命令对人而言构成了强制。人的尊严既作为良心自由的诉求存在，更是作为维护目的王国的绝对道德命令存在。在这个意义上看，人的尊严是客观面向的道德强制命令。
并且人的尊严的强制效力是有实践理性所赋予的客观目的王国所必然带有的，这种强制性具有一定的客观性。
在实证法上，人的尊严作为客观价值与良心自由作为主观诉求两者的差异具体体现在几个方面。
第一，人的尊严伴随着义务，它是康德在社会相互的层面上对人的认识。在结构上，人的尊严是权利义务的综合体。良心自由不是绝对的，社会必须寻找兼容个人自由的准则，这个准则必然相应地限制良心自由。而人的尊严正是社会作为自由综合体的价值表达。
第二，人的尊严是客观价值，而良心自由是主观权利。客观价值不仅要求国家尊重，更要求国家积极实现。社会权在现代社会的发展，一方面固然由于社会发展的需要，另一方面也源于对人的尊严的客观面向的认识。人的尊严作为客观价值，也是德国法上宪法权利第三人效力的原因。
良心自由和人的尊严的分歧在德国行政法院的露体表演(Peep Show)一案集中地体现出来。该案中，原告申请从事露体表演的许可。原告打算让一个妇女在舞台上裸露身体，而让观众在舞台周围坐在个人包间观赏。个人只要付钱就可以从个人包间看到舞台。公共当局则以违背公共道德拒绝。联邦行政法院支持了这一决定。德国行政法院之所以拒绝给予露体表演许可，原因在于：
单纯的裸体表演不会违背人的尊严，比如在平常的脱衣舞表演中没有将人客体化。脱衣舞和当前露体表演有着根本不同。脱衣舞表演是在表演者可以看见的观众面前，其表演与传统的舞台和舞蹈相一致，使得表演者的个体性没有受损。在露体表演中，表演者处于卑下的地位，被当作客体。表演的环境总的来说使表演交易化妇女为了钱而暴露自己沦为观众的性趣的客体。
对人的尊严的侵犯并不能因为妇女的自愿而得到豁免。人的尊严是客观的、不能自行处理的价值。。。在这里人的尊严必须得到保证，因为人的尊严是客观性的价值，其意义不仅仅是个人性的。[36]
但评论者则认为，公共当局忽略了人的尊严的含义：人的尊严首要的是尊重个人的自主决定，国家无权规定个人的正确或者尊严的生活方式。联邦行政法院把自己对人的尊严的观念强加与他人，这导致把人当作国家的客体。[37]
这个案件涉及到人的尊严的界限之所在。康德的理论一方面强调价值的客观秩序，另一方面又反对公民反抗主权者的权利，这种理论方法必然蕴含着主权者以价值的客观秩序为名滥用权力的可能。在这种情况下，如果没有强调人的尊严的界限是良心自由是危险的。也就说，固然人的尊严作为客观的价值秩序可以对公民的良心自由进行限制，但这种限制必须是良心自由的限制。换句话说，宪政秩序反对的是消灭良心自由的良心自由，例如卖身为奴就是这一类自由，如果承认了这一类自由则良心自由本身也就不存在。而在露体表演案中，其实我们看不到露体表演和脱衣舞表演有何根本的不同。为此，如果忘记了良心自由的基础，就可能存在着滥用人的尊严的危险。
六、良心自由作为宪政的基础
如果说人的尊严是强度的康德遗产的话，那么良心自由就是康德的适度理论。这个适度理论不仅是康德法权哲学的核心，直接影响了德国基本法;它还可以被植入近代的社会契约论中，并被其他国家宪法所接受，成为现代宪政的基石。前面在论述社会契约论时虽然指出了由于社会契约本身并无实据，权利和权力两分的做法难以成立，所以康德不通过人民的意志而直接将道德义务作为政府义务的来源。但洛克的权利和权力两分的做法却有其合理性，并对美国宪法产生了重大的影响。卢梭和霍布斯在论证人民主权的时候，因为过于迷信主权的绝对性，而产生了权力吞噬权利，为暴政留下伏笔的后果。而洛克的做法则不然。在洛克看来，政府之享有权力原因是人们的授予，政府只有在公民授权的范围里面进行管理，而不具有绝对的权力。洛克的理论客观上形成了两个世界，一个是政府，政府的权力是有限的;另一个是公民，公民的权利只要是没有放弃并授权给政府就是无限的。所以，虽然洛克一直强调人们放弃权利是出于个人更好地保护自己自由和财产的动机，社会或由他们组成的立法机关的权力绝不容许扩张到公众福利之外，而是必须保障每一个人的财产，但实际上根据洛克的理论哪一种权利更重要已经不是关键的问题，因为洛克已经确立了一个免于政府的一般自由权。洛克这一思想对美国宪法产生了重要的影响。美国制宪当时就将界定和限制政府权力当作首务，因为在他们看来限制政府权力自然而然就保障了公民的权利，至于公民的幸福则是每个人自己的事情，只需要保障它们不受到政府的干扰。[38]这导致美国宪法虽然之后通过不断扩充权利法案确认一系列权利，但美国宪法始终在追求对各种消极权利的价值中立的立场。[39]
但是如果宪法需要判断的话，就一定要进行价值选择和权衡。宪法或者宪法的裁判一定要在具体的案件中自由是什么，自由的界限是什么，这一系列都不可避免地体现了宪法的价值内涵或者法官对宪法价值内涵的理解。而这种价值判断必然内涵着某种对人的理解。在这个意义上，即使是美国宪法也无法到洛克的论述中去寻找价值基础。洛克过分地强调财产权，洛克将权利的起源、范围和目的一概归之于财产，但是财产权固然是人权的重要构成,但毕竟是自由的保障而非实现。[40]洛克没有提供一种对人的价值的认识，即使洛克谈到良心自由和宗教宽容，其理由也在于内心世界非国家所宜涉及，仍然是其国家和公民两元论的延伸。
那么，德沃金正是在这个背景下，基于美国宪法的现实，在洛克两元论的框架内纳入了康德的理论。德沃金往往在政府和人民两元之间谈论权利。他说，人为什么具有反对政府的权利，和两个观念相关：人的尊严，政治上平等。[41]德沃金相信权利是罗尔斯契约论的基础，乃至是国家建立的基础。以权利为基础的理论的基本思想是，不同的个人有自己个人的利益，如果他们希望，他们有权利保护这些利益。在形成这样一个理论的过程中，确认个人根据自己所享有的任何权利而否决的制度是很自然的，因为这些权利是基本的。[42]德沃金并未深入地分析他所理解的人的尊严和权利究竟为何物，而局限于经验层面分析权利和政府的关系。但我们仍然可以看出其所谓权利蕴含着人对独立道德自我的追求，属于超验的良心自由的范畴。德沃金一方面认为政府不应持有自己特定的立场，批评德福林的观点 社会的确有权保护其核心的、有价值的制度，以便反对广大社会成员根据道德原则所不赞成的行为(326)。另一方面，德沃金并非简单地认为政府只有消极的义务，他认为政府的中立蕴涵着对良心自由的平等尊重， 权利制度是至关重要的，因为它代表了多数人对尊重少数人的尊严和平等的许诺，
我设想我们所有人都同意政治道德的如下假定：政府必须关心它统治下的人民，就是说，把他们当作有能力经受痛苦和挫折的人;政府必须尊重它统治下的人民，就是说，把他们当作根据他们应当如何生活的理性概念有能力组织起来并采取行动的人。政府必须不仅关心和尊重人民，而且必须平等地关心和尊重人民。[43]
德沃金强调所有的人都应该享有同样的自由。所以，侵犯一个相对重要的权利，意味着把一个人不当人来对待，或者给予他的关心少于对其他人的关心。保护权利的制度是建立在这样的信念之上的，即上述做法是极大的不公平，这种不公平是如此之重大，因此在社会政策和社会效益上为防止这种不公平而付出增值的代价是值得的。[44]这样，德沃金在政府公民两元论的框架下，吸收了康德关于人的认识，树立了良心自由在现代宪政的基石地位。良心自由的基础地位为其批判功利主义，也为其成功地解决善良违法、少数人权利等等现代宪政问题提供了钥匙。
【注释】
[1][英]拉吉罗：《欧洲自由史》，杨军译，吉林人民出版社2001年，第25页。
[2][法]贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第27页。
[3][英]阿克顿：《自由与权力》，侯建 范亚峰译，商务印书馆2001年，第310页。
[4][美]D贝尔：《资本主义文化的矛盾》，赵一凡等译，三联书店1989年版，第61页。
[5][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复 黎延弼译，商务印书馆1997年版，第141页。
[6][英]霍布斯：《利维坦》，黎思复 黎延弼译，商务印书馆1997年版，第141页。
[7][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
[8][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第25页。
[9][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第78页。
[10][英]洛克：《政府论》下篇，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第74页。
篇三 《 论宪法上的宗教概念》
【摘要】宗教一词的法律意涵与社会学意涵并不重合。美国联邦最高法院对宪法中宗教概念的认知之扩展契合美国社会宗教多元化的进程，但同时亦带来一系列问题，包括：超越 宗教一词的语义极限、增加了与禁止国教条款相抵触的可能性、以及界定宗教本身便可能违反禁止确立国教条款。与他国宪法解释实践对比可知，美国的经验虽不具有普适性，但各国多试图抽象地把握宪法上的宗教概念之结构性特征，而非对各教派进行简单罗列。
【关键词】宗教;信仰;美国宪法;宪法解释
一、引言
处理与宪法中的宗教自由条款相关的问题，首先需要判断某种行为的动机是否与宗教信仰相关。然而，究竟何为法律意义上的宗教
不论以社会学角度抑或以法学角度观之，宗教的概念本身都充满了不确定性。法律人生活在此岸世界，擅长的是依据法律规范对外部行为进行评价，若要其就什么是宗教这样一个涉及人类之精神生活、且远在彼岸世界的问题作答，无疑相当困难。然而生活之树常青，形形色色的宗教自由之实践又使得法律人无法回避这一问题。对此，各国的判例及学说不断予以形塑，其中美国联邦最高法院之丰富的判例体系颇值得瞩目。[[1]]
由于美国宪法第一修正案的宗教条款并未明示宗教一词之含义，因而在解决与宪法第一修正案之宗教条款相关的问题时，美国联邦最高法院数次遇到如何解释宗教之含义的问题。随着社会当中宗教多样性的不断强化，美国联邦最高法院对宗教之含义的解释标准在时间向度上经历了较大的变迁。下文详述之。
二、20世纪40年代之前的严格解释
在1878年的雷诺兹诉合众国案(Reynolds v. United States)中，美国最高法院须判断摩门教所信仰的多配偶制可否使他们免于承担重婚罪的刑事责任，对此，美国最高法院表示：宗教一词在宪法中并未有定义。我们必须通过其它方式确定其含义，我们认为没有什么比从该条款通过时的历史当中寻找其含义更为合适。关键在于考察何为受保障的宗教自由。[[2]]在讨论了宪法第一修正案制定的历史背景之后，最高法院认为多配偶制在当时的北欧和西欧都不受欢迎;在摩门教创立之前，多配偶制只在亚洲人和非洲人的生活当中存在;并且按照普通法规则，第二次婚姻总是无效的，早期英格兰也将多配偶制视为是对社会的冒犯。[[3]]因而宪法第一修正案当中的宗教自由条款并不保护摩门教所崇奉的多配偶制。
在1890年的戴维斯诉比森案(Davis v. Beason)中，最高法院表示：宗教一词涉及一个人对他与造物主之关系的看法，涉及这一关系施加给他的尊崇造物主之存在与特质的义务，以及遵从造物主意志的义务。
[[4]]但由于多配偶制乃与人类的常识相抵触，[[5]]因而不属于受宪法保护的宗教信条。在同年的另一件关于摩门教多配偶制的案件，即耶稣基督后期圣徒教会诉合众国(Late Corporation of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. United States)中，最高法院表达了同样的观点，即：州可以禁止所有与人类文明之见解相抵触的违法行为，尽管对这些行为的提倡或践行披着宗教信条的外衣。
[[6]]
可见，早期最高法院对宗教一词所采取的严格解释遵循了两条路径。其一，通过原旨解释的方式，结合宪法第一修正案制定之时的历史背景，将宗教之概念限定于该修正案通过时的通常理解;其二，将基于某种信仰之动机而做出的与人类常识相抵触的行为排除于宗教自由条款的保护范围之外，从而否定了这些信仰在宪法上的宗教属性。尽管这两种路径存在差异，但其共同之处在于，认定宪法第一修正案所指涉的宗教必须同时具备两个特性：第一，仅指与神、德性及崇拜相关联的有神论观念。[[7]]第二，必须是得到美国主流社会广泛认同并长期加以尊崇的信仰。[[8]]
以今日之视角省察之，即便某一社会群体共同持守某种信仰，但当基于此种信仰而实施的外部行为有悖于公共利益时，此种信用的宗教属性虽或能够得到社会学上的承认，却可能无法获得宪法的支持宪法当中的宗教条款不可能保护所有以社会学意义上的宗教为出发点的行为。就此而言，摩门教所崇奉的多配偶制或许与以活人献祭一样，由于违反公共利益而不受保护。但准确地说，这是为自由信仰宗教(free exercise)之权利设定界限，而非否定此种行为的宗教动机，然而早期美国最高法院却是直接否定此种行为在宪法上的宗教属性。
三、20世纪40年代至70年代的扩张解释
美国最高法院的此种认知进路并未得以延续。在迈入20世纪之前，美国的宗教状况便已出现了戏剧性的变化，与宗教状况之变化相伴而生的是伦理观点的变化。[[9]]到了20世纪中期，最高法院在解释宗教之概念时所采取的严格立场逐步被更为宽泛的认知模式所取代。[[10]]
(一)非典型有神论信仰
最高法院解释的扩张最先体现在非典型的有神论信仰方面。在1944年的一起涉及诈骗的案件，即合众国诉巴拉德案(United States v. Ballard)中，最高法院确立了这样的原则：宗教信条真伪与否不应由法院判断，法律不知道什么叫做异端邪说，法律并不致力于推动教义，也不确认任何教派。[[11]]如果这些教义被付之审判，即由陪审团在审判中认定其真伪，则任何派别的宗教信仰都可被置于审判之中。一旦承担事实审查工作的陪审团成员承担了这一任务，他们便走入了禁区。[[12]]然而该案中被告的主张并未得到支持，其原因不在于其信仰具有欺骗性，而是因为被告明知其所宣称的信仰是错误的。由此可见，按照最高法院的观点，在判断某种信仰是否受第一修正案之宗教自由条款保护时，其关键不在于判断该信仰之真伪，而在于信徒是否虔诚地持守该信仰。换言之，对于一种有神论信仰而言，只要该信仰被虔诚持守，该信仰便属于宗教信仰。
尽管巴拉德案体现了在宗教多样性面前最高法院的中立态度，但是该案的判决仍不免招致批评。首先，杰克逊大法官在反对意见中指出了该案中的多数意见所面临的逻辑上的困境：政府如何在不能证明某信仰为不真实之信仰的前提下证明信仰者明知该信仰不真实如果我们将宗教的虔诚性与宗教的真理性割裂开来的话，我们便使争议游离于按照通常之经验可提供给我们最可靠答案这一考虑因素之外。[[13]]此外，有学者提出了这样的质疑，即：当某种信仰所预测的情况并未发生之时，是否可以表明信仰者无法一如既往地虔诚持守该信仰[[14]]但无论如何，最高法院在后续判例当中仍继续沿用了巴拉德案所采取的虔诚性标准。
1981年的托马斯诉就业委员会案(Thomas v. Review Bd.)即采取了这一标准。该案中，一名耶证教教徒因其所在的工厂参与军火武器的生产而辞职，因为该教徒认为他所持守的宗教信仰禁止他从事军火生产。在申请失业补偿金时，印第安纳州就业保障处认定该耶证教教徒对其所持守的宗教教义之解读与该教派其他教徒之解读方式相异，与申请人从事同样工作的耶证教教徒并不认为该教派禁止从事武器部件的生产。但是申请人认为自己的观点乃是对耶证教教义的严格解读。具体到此案，最高法院认为法院的职能仅限于判断行政机关是否对原告因虔诚持守其信条而终止工作的行为进行了适当的认定。[[15]]至于内部的信仰差异(intrafaith differences)，对于特定的教派追随者而言并非异常现象，司法程序并未准备解决这些差异与宗教条款之关系的问题对自由信仰的保障并不限于那些被某教派全体成员所共同信奉的信仰调查谁所体察到的来自其共同信仰的命令更加正确，不在司法的功能与能力范围之内。[[16]]1989年的弗拉基诉就业保险处案(Frazee v. Department of Employment Security)继续维持了该标准。该案中的失业补偿金申请人拒绝接受一份要求在周日上班的工作，因为申请人认为作为一名基督徒，在主日工作不符合其教义。伊利诺伊州就业保障部拒绝为申请人给付失业补偿金，因为申请人拒绝接受工作的原因并非出于某教会、教派或宗派的教义，其信仰完全是个人的、非强制性的，并且不会致使这份工作变得不适当。[[17]]然而最高法院认为，尽管申请人并未表明其所隶属的教派，但这并不能将申请人的信仰排除出宗教信仰的范围之外，因为申请人之信仰的虔诚性并不存在可疑之处;最高法院认为托马斯案在很大程度上已经解决了这一问题，即便申请人恪守的并非特定宗教组织的指令，但只要申请人乃虔诚地持守其信仰，该信仰便应得到保护。[[18]]
(二)伦理信条与最高之存在的拓展
尽管巴拉德案的判决拓展了受第一修正案之宗教条款所保护的信仰之范围，但总体而言，最高法院所拓展开来的宗教之领域仍未脱逸出传统的有神论之领域。在1965年的合众国诉西格尔案(United States v. Seeger)中，最高法院将宗教之概念延伸至虽无最高之存在(Supreme Being)但可与有最高之存在等而视之的信仰。五年后的威尔什诉合众国案(Welsh v. United States)亦追随了西格尔案的判决意见。尽管这两个判例直接关涉的乃是关于如何解释《兵役法》(Universal Military Training and Service Act)中的相关条款，而非如何解释宪法第一修正案中的宗教一词，但由于有学者认为这乃是最高法院唯一两次试图界定宗教，[[19]]并且可能成为最高法院根据禁止确立国教条款(Establishment Clause)及自由信仰条款(Free Exercise Clause)对宗教进行界定的起点，[[20]]因而其重要性不可忽视。
在西格尔案中，《兵役法》规定：因宗教训诫及宗教信仰(religious training and belief)之原因而在良心上反对参与任何形式之战争的人，可免于在合众国的武装力量当中服役。但《兵役法》将宗教训诫及宗教信仰之含义界定为与最高之存在相关的个人信仰，其所涉及的义务高于人际间关系所派生出的义务，但不包括本质上属于政治的、社会学的或哲学上的观点，亦不包括纯粹的个人道德方面的信条。本案的上诉人并不信仰任何与上帝(God)相关的宗教，上诉人声称他反对战争的原因乃是他的信仰良善本身，并且这种宗教信仰纯粹植根于伦理。[[21]]上诉人据此对《兵役法》当中之宗教豁免条款提出合宪性质疑。在判断上诉人的伦理信仰是否属于宗教时，最高法院认为：国会在立法时采用了最高之存在这一措辞，而未采用上帝这一措辞，其原因乃是意在将所有宗教包含在内并将本质上属于政治的、社会学的或哲学上的观点排除在外。但最高法院随后提出了认定某种信仰是否与最高之存在相关的标准，即只要一项虔诚持守且有意义的信仰在信仰者的生活当中占有一席之地，并且这一席之地可与信仰上帝的正统信仰在信徒生活中的地位相匹配，则这种信仰即属与最高之存在相关。[[22]]
威尔什案进一步发展了西格尔案所确立的标准。在该案的相对多数意见当中，布莱克大法官表示：在判断某种信仰是否属于宗教信仰之时，其关键之所在乃是判断这些信仰在一个人的生活当中是否扮演着与宗教相同的角色。[[23]]通过适用西格尔标准，相对多数意见明确地将伦理与道德纳入宗教之意旨范围内。布莱克大法官写道：
如果一个人深刻且虔诚持守的信仰就其渊源与内容来说虽属伦理方面或者道德方面的，但这种信仰却为他施加了良心上的义务，驱使他在任何时候都避免参与任何形式的战争，则这些信仰理所当然与传统的上帝一样在他的生活中占有一席之地。[[24]]
最高法院通过上述两个判例将宗教之概念拓展至无最高之存在的信仰。在切莫林斯基(Chemerinsky)看来，对宗教之概念进行这样的扩张解释有两点可取之处：第一，许多宗教拒斥最高之存在这一观念，上述两个判例使得这些信仰能够获得第一修正案的保护;第二，对宗教一词采取的这种扩张解释使得基于道德之原因而做出的决定可受第一修正案保护，不论做出该决定的深层次原因是宗教方面的或是哲学方面的，这就避免了基于宗教所做出的决定优先于基于世俗原因所做之决定，从而避免与禁止确立国教条款相抵触。[[25]]
(三)纯粹无神论
如果说西格尔-威尔什标准通过将伦理与道德纳入最高之存在这一方式拓展了有神论信仰中神的观念，从而可认为其所涵摄的仍然是处于边缘地带的有神论信仰的话，则纯粹的无神论信仰是否亦属于宗教
早在1961年的托加索诉华特金斯案(Torcaso v. Watkins)中，最高法院便以极其模糊的方式尝试将无神论纳入宗教条款之保护范围。该案中的上诉人被指定为马里兰州公证员。根据该州宪法，上诉人必须在就职前宣誓信仰上帝之存在。上诉人不愿作此宣誓，并认为州宪法的这一条款违反了合众国宪法的第一和第十四修正案。通过援引禁止确立国教条款及相关判例，最高法院裁定马里兰州宪法的这一规定无效，并表示：
根据宪法，州政府和联邦政府均不得强迫一个人公开声明他信仰或者不信仰某种宗教，不得以制定法律或课以义务的方式扶持任何宗教以对抗无信仰者，亦不得因某一宗教信奉上帝之存在便扶持该宗教以对抗那些基于不同信仰而建立起来的宗教。[[26]]
自此尚无法体察最高法院是否将无神论纳入宗教之范围，因为该案之判决乃是建立在政教分离的理念之上;况且某种信仰中不存在上帝这一理念并不意味着该信仰中缺少神之理念。但是布莱克大法官在多数意见的一个脚注当中却给出了一个惊人的说明，即在这个国家中，没有通常意义上的关于上帝存在之训示的宗教包括佛教、道教、伦理文化、世俗的人文主义及其它。[[27]]如果布莱克大法官意在反对政府扶持任何宗教以对抗无信仰者的话，则最高法院似乎的确将纯粹无神论也纳入了宗教之范围。
尽管最高法院在托加索案中认为政府不得优待那些包含神之理念的宗教并借此对抗那些不包含该理念的宗教，并且开列了一份无上帝存在之理念的信仰之清单，但最高法院并未解释为何这些特定的信仰构成了宗教，也未提供一个用以判断何种信仰可被视作宗教的标准。[[28]]因而尽管有学者认为，自托加索案开始，宗教之含义便可自由地将第一修正案的保护延伸至基于任何道德信仰而为的行为，[[29]]但是更加适切的理解方式或许应当是：布莱克大法官的脚注仅起到了辅助表达的作用，而非可资援引的先例，否则最高法院便不会在四年后的西格尔案中大费周折。
四、个人哲学上的选择之排除：20世纪70年代的适度限缩
西格尔-威尔什标准虽具有相当程度的积极意义，其不足之处却也甚为明显。一方面，在将宗教条款的保护范围拓展至传统有神论信仰之外的同时，该标准却未能为扩张之后的宗教之概念提供一个清晰界定。确定某种信仰是否在信仰者生活中占有一席之地的标准是模糊的，审理后续相关案件的法官必然以自己的判断代替西格尔-威尔什标准，即便法官表面上可能声称自己遵循了这一标准。另一方面，劳伦斯却伯(Laurence Tribe)认为这种宽泛的功能性界定在许多场合中是不可接受的。[[30]]在1972年的威斯康辛州诉约德尔案(Wisconsin v. Yoder)中，最高法院的一项表述便提供了一个例证。
在该案中，由于阿米什人崇奉离群索居的生活方式，因而拒绝按照州《强制就学法》的要求支持子女完成一定程度的学校教育。对此，最高法院表示：
如果阿米什人提出的主张是源自其主观方面的评价并且排斥多数人所接受的当代世俗价值，即如同梭罗(Thoreau)排斥其所处之时代的社会价值并自我放逐于瓦尔登湖那样的话，他们的主张便不是立基于宗教之原因。梭罗的选择是哲学意义上的，并且是个人的而非宗教的，这种信仰并没有上升到符合宗教条款之要求的高度。
[[31]]
但法院随后认定阿米什人对生活方式的崇奉不同于梭罗的自我放逐，这种生活方式并非个人哲学上的选择。简言之，最高法院将对伦理与道德的保护纳入宗教信仰自由之保护体系，但拒绝保护个人哲学上的选择。
由于最高法院在西格尔案、威尔什案、托马斯案和弗拉基案中所承认的宗教也具有一定的个人属性，其与梭罗式信条的差异便不在于此种选择是否是个人性质的，而在于前者并非哲学上的选择，这也符合前述西格尔案中最高法院将政治的、社会学的或哲学上的观点排除在宗教范围之外的立场。然而问题在于：依西格尔-威尔什标准，本与最高之存在无涉的伦理信条亦受宗教自由条款之保护，那么哲学上的选择何以区别之当某种虔诚持守且有意义的哲学信条在信仰者的生活当中占有一席之地时，此种信条为何不可与最高之存在相类比，从而像伦理信条那样被视作宗教由此，道格拉斯大法官便在约德尔案的反对意见中指出：当多数意见提及了梭罗并且认为梭罗的行为乃纯粹个人哲学上的选择因而不受宗教条款保护时，多数意见所持之观点便与西格尔案中最高法院的意见相抵触。[[32]]
将个人哲学上的选择排除出宗教之列，反映了最高法院的一种自我校正。最高法院仿佛已经意识到，通过明确地将伦理与道德纳入宗教之范围的方式保护宗教的多元化，似乎走得太远了，因而应加以限制。但由于最高法院仍然承认西格尔-威尔什标准的正确性，故有学者认为，无论最高法院最初的意图为何，在依照第一修正案所预设的目标处理及理解宗教之含义时，西格尔-威尔什标准已经并且仍将对法院产生重要影响。[[33]]
五、是进是退最高法院的二难逻辑
综上所述，美国联邦最高法院对于宗教概念的认知经历了严格宽泛适度限缩三个阶段。相比早期将宗教概念严格限定于传统的主流有神论信仰而言，20世纪40年代之后，最高法院将其扩张至非典型的有神论信仰、在个人生活中占有一席之地从而可与最高之存在相类比的伦理信条，再从中排除纯粹的个人哲学上的选择。至于纯粹无神论是否属于宪法上的宗教，目前为止还难有定论。但无论如何，相比早期的严格解释而言，最高法院所认定的宗教之范围已然宽泛了许多。然而需要意识到，此种解释策略是在一种固步自封虽不适宜、革故鼎新亦有不当的二难逻辑状态中寻求立足。
一方面，扩张解释似乎是不可避免的。一如前述，美国最高法院对宗教之概念所做的扩张解释与美国社会中事实上存在的宗教多元化趋势密不可分。殖民地时期的美国仅有十几个主要的宗教团体，而20年前美国便已存在超过250个主要的教会，这一数字尚不包括数百个边缘小团体。此种境况的变迁使得最高法院无可避免地修正其对宗教的狭隘理解。[34]布伦南大法官(Justice Brennan)便观察到：宗教的结构致使我们比我们的先辈更加多样化。他们所知晓的差异主要存在于新教的不同派别之间。[35]就此而言，无论宪法文本或宪法判例对毫无异议属于宗教的那些信仰保护到何种程度，都无法应对随时间推移而产生的五花八门的信仰之挑战。因而却伯认为，为实现宗教自由之目标，对宗教一词的界定必然要足够宽泛，由此方可辨识出信仰之数量与多样性的增加。[36]
另一方面，如此宽泛地界定宗教之含义却又使最高法院陷入一个三重困境。第一，显而易见的是，最高法院的扩张解释致使宗教概念与个人偏好之间呈现出前所未有的模糊局面。扩张解释后的宗教之概念与通过常识判断而获知的宗教之概念的距离越来越远，因而难免面临这样的非难：最高法院能否如此牵强地附会宪法文本当中的宗教一词，以至于使其脱离这一概念所能承受的语义之极限第二，如果自由信仰条款中宗教之含义得到扩展，则必然也应对禁止确立国教条款中的宗教之含义做扩张解释。如果对自由信仰条款做扩张解释的同时，坚持对禁止确立国教条款做限缩解释的话，则最高法院必然再次面临源自宪法文本的挑战，即如鲁特里奇大法官(Justice Rutledge)所言：宗教一词在第一修正案中仅出现过一次。但是这一语词却管控着两个子条款，并且是以相同的方式管控之。它并非具有两种含义，一种较狭窄以禁止确立国教，而另一种较宽泛以保障自由信仰。[[37]]但若对禁止确立国教当中的宗教之概念做扩张解释的话，则如却伯所言：在宗教之形式与概念发展的同时，国家触手亦在延伸。[[38]]如此一来，宗教信仰与世俗国家之功能的交叉与冲突必然增多。此时最高法院非但不能成为纠纷的仲裁人，反而成为纠纷的发起者，其妥当性必然招致质疑。第三，通过扩张解释的方式界定宗教之概念，是否可以扩大宗教信仰的保护范围、同时避免与禁止国教条款相抵触，乃是可疑的。有学者基于以下原因反对最高法院对宗教之概念进行直接界定：(1)宗教本身处于流变之中，并不存在所谓的本质;(2)最高法院并无界定何为宗教之资格，因为最高法院不免偏颇;(3)由最高法院界定宗教之含义将构成对宗教自由的干涉，并且会导致确立国教。[[39]]切莫林斯基亦认为在界定宗教方面的任何尝试都会引发一个问题，即选择一种单一的界定方式本身便是在确立国教。[[40]]事实上，上述三个反对理由在逻辑上存在关联。由于宗教本身不断处于流变之中，因而最高法院无法准确判断现有的和未来将会出现的宗教信仰的复杂性，因而最高法院便以其自身对宗教信仰的理解代替了客观事实;由于最高法院无法客观地判断宗教信仰之发展状况，因而必然将其所不了解、不理解的信仰排除于宗教之外，从而引发了干涉宗教自由及确立国教之问题。魏斯(Weiss)一针见血地指出：
任何对宗教的界定似乎都会侵犯宗教自由，因为这会对现存的和未来的宗教下达指令，指示它们必须是什么。此外，即便为了提升宗教自由，试图界定宗教的行为也会与禁止确立国教条款相冲突，因为这会将一些宗教排除在外，甚至会确立一种关于宗教的观念。[[41]]
因而即便对宗教之含义进行扩张解释，经解释后，若原本处于最高法院视野范围之外的信仰进入宗教的路径愈发狭窄，其解释的合理性便愈可能受到质疑。
归根结底，辨识某种行为是否是基于宗教动机而非仅基于个人之偏好，其本身更接近事实问题而非可凭司法过程予以解决的法律问题。尽管事实认定(fact-finding)乃是法院适用法律以解决争议的前提，但在判断某种行为之动机是否具有宗教之属性时，由于法院不可避免地需要引入自身的价值准则，因而法律真实与客观真实之间的差距便愈加明显。由此可见，司法活动的有限性致使最高法院注定不具备对此问题做出周全判断之能力。但正如本文开篇所言，解决宪法当中之宗教问题的第一步便是确定所检视的行为是否与宗教相关，社会现实与案件本身要求最高法院对第一修正案中宗教一词的含义进行解释。尽管法院所处理的争议之对象乃是某种具有外在形式的行为，但此种行为密切关联着行为人的精神世界。当与人类精神生活息息相关且充斥着价值选择的问题需要通过有限的司法技术予以解决时，最高法院的二难逻辑便无可避免。然而，之所处于困境当中的最高法院仍能保证其对宗教之含义进行解释的有效性，除了应得益于联邦最高法院的宪法解释在美国宪政体制当中的权威地位之外，也应归功于判例法的灵活性及最高法院司法技术的高明。对此，乌斯曼有着极为深刻的洞察：这些判决都没有宣告它的支配地位，相反，它们只是对州法院及联邦下级法院提供了一个宽松的指引。[[42]]
六、美国经验的特殊性与各国认知模式的同构性
以比较法角度观察之，美国联邦最高法院对宗教之概念的认定远非颠扑不破、放之四海而皆准的真理。下述国家便提供了截然不同的宪法解释之实践经验。
德国宪法法院将自由信仰的权利沿用于不被认为是教会(church)的宗教组织，而怠于观察诸如信众人数以及宗教的历史渊源等外部标准。譬如，在输血案中，宪法法院便认为宗教自由的行使既不仰赖其组织在数字化层面的规模，也与其社会关联性无关。[[43]]有学者认为，这恰体现了国家在意识形态与宗教面前的中立，亦体现了各教会(churches)与信条(creeds)间的平等。[[44]]在对宗教概念之认知的宽泛程度方面，德国联邦宪法法院似可与美国联邦最高法院相比肩，但其在宪法文本上的依据却不同于美国的情形。依照考马斯(Donald P. Kommers)教授的考察，在德国的宪政历史上，主流教会曾一度区别于少数教派。1848年之前，在公共场合表达宗教观点的权利只及于前者。而《德国联邦基本法》第四条则承袭了法兰克福宪法与魏玛宪法的自由主义倾向，其第一款规定：宗教或世界观方面的信仰、良心以及信条之自由不受侵犯。该条款与《基本法》的禁止歧视条款一道形成了对信仰体系、宗教及世界观的保护。[[45]]由于该条款不仅保护狭义上的宗教，亦对个人精神自由加以体系化保护，因而宽泛地界定宗教之概念对于德国宪法法院而言，其宪法文本上的规范依据似乎更为充足。
尽管与德国同处欧洲大陆，但在意大利，宗教却曾被限定于传统上已建立起来的教派。然而，由于法院愈发倾向于避免直接定义何为宗教，越来越多的教派在法律上得到了承认。何为宗教这一问题也被何为基本的或特定的宗教、某种行为是否是特定宗教的一部分等问题所取代。然而在涉及以宗教的名义请求豁免的场合，法院却更乐于裁决何为宗教。[[46]]譬如意大利最高法院曾表示，宗教教派必须满足三个条件，即(1)必须是持守某种信仰或教义体系的人的集合，该信仰或教义体系有助于使人在精神上向善，即必须持守某种具有普遍性的信仰;(2)有共同的组织;(3)有特定的名称，从而可以对其加以识别。[[47]]精神上向善之要求似乎排除了那些以离群索居为基本教义的教派(如美国约德尔案中的阿米什教);而共同的组织之要求又不似美国联邦最高法院在西格尔案、威尔什案、托马斯案及弗拉基案中所接受的认知标准，即不将个别人持守的某种信念(即便此种信念本质上是向善的)视作宗教。
澳大利亚高等法院则认为：
宗教最重要的特征之一在于,它是观念以及/或者行为的集合，这些观念与实践关联着超自然(supernatural)的信仰，此种信仰超越了感知的范围。如果此种特征不存在的话，便不能说一个人信仰某种宗教。另一个特征是，它是一种关联着人性、人类在宇宙中的位置以及人与超自然事物之关系的观念。第三个特征是，它是信徒所接受的观念，此种观念要求或鼓励他们遵循特定的行为标准或行为准则，抑或要求或鼓励他们参与特定的、具备超自然意义的行为。第四个特征是，不管信徒之间的关系多么松散，也不管他们的信仰与行为有多么大的差异，他们都构成了一个或多个可辨识的群体(identifiable group)。[[48]]
可见，澳大利亚法院一方面强调宗教的超自然属性，从而排除了纯粹的无神论信仰;另一方面则强调宗教的群体性，因此与意大利最高法院一样，澳大利亚高等法院亦不将纯粹的个人信念(即便此种信念具有超自然性质)视作宗教。
日本宪法学界存在两种对宗教的理解方式：广义的宗教是指可被广泛理解为诸如确信有超自然的、超人本质(即绝对者、造物主、至高无上的存在等，尤其是神、佛、灵等)的存在，并加以敬畏、崇拜的心情与行为，狭义的宗教是指拥有某种具备了固有教义体系组织背景的宗教，实践中，名古屋高等法院在津市奠基仪式案的二审判决中采取了广义的理解。[[49]]不难看出，即便是广义的理解方式，其范围也远远小于美国联邦最高法院对宗教一词的认知。
可见，宗教一词在宪法解释之实践中不具有凌驾于一切社会文化背景之上的普适性。但是至少可以看出，上述各国之解释实践具备某种同构性，即试图抽象地把握宪法当中宗教之概念的结构性特征，而非以明确列举各教派的方式划定其范围，盖后一种方式不免流于僵化，难以应对社会的变迁与需求。以此观之，如何在观照我国具体国情的前提下，高屋建瓴地理解我国宪法文本中的宗教一词，避免以一种描述性而非本质规定性的方式简单地对各教派加以罗列，[[50]]是需要进一步探讨的课题。
【注释】
[1]王广辉教授与刘祎博士曾尝试比较美国联邦最高法院与我国国务院颁布的《宗教事务条例》、《社会团体登记管理条例》、国务院宗教事务局和民政部联合颁布的《宗教社会团体登记管理实施办法》以及民政部颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》对宪法中宗教一词之意涵的解释技术。参见王广辉、刘祎：《宗教一词在宪法中的意涵中美宪法解释技术之比较分析》，载韩大元等主编：《中国宪法学基本范畴与方法：2004-2009》，法律出版社2010年版，第102-119页。但在笔者看来，解释技术本身并不是一个本体的问题，若要描摹宪法上宗教一词的规范意涵，在时间向度上完整地梳理此一概念之解释的变迁史或许更具意义。本文所尝试的便是这样的工作。
[2]Reynolds v. United States, 98 U.S. 145, at 162 (1878).
[3]参见同上，第164页。
[4]Davis v. Beason, 133 U.S. 333, at 342 (1890).
[5]同上。
[6]Late Corporation of the Church of Jesus Christ of Latter-Day Saints v. United States, 136 U.S. 1 (1890).
[7]See Laurence H. Tribe, American Constitutional Law, 2nd ed. (New York: The Foundation Press, Inc., 1988), p. 1179.
[8]See David D. Meyer, Self-Definition in the Constitution of Faith and Family, 86 Minn. L. Rev. 791, 811 (2002).
[9]参见前引[7]，Tribe书，第1179页。
[10]参见前引[8]，Meyer文，第812页。
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