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篇一 《 论信息自决权作为一项基本权利在我国的证成 》
【摘要】信息自决权的精髓在于信息主体对自身信息的控制与选择，即自我决定的权利，由公民基于其内心、自由地决定其自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利。我国宪法第 38 条的人格尊严条款有足够的张力解释信息自决权作为一项基本权利而存在。而作为一项未列举的基本权利，我国宪法第 33 条的人权条款有足够的空间容纳信息自决权。同时，通过域外宪政实践与宪法文本足以佐证信息自决权作为一项基本权利而存在，其理应也成为我国公民的一项基本权利。但在我国，由于没有切实有效运作的宪法解释机制，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。信息自决权作为一项基本权利在我国的证成，当属于一种应然性意义上的研究。
【关键词】宪法;信息自决权;基本权利
基本权利作为法律论证中的一个重要命题应如何证成，是很多学者关注的问题，如哈贝马斯通过对权利天赋论与权利国赋论的批判，以其沟通行动理论为支点重构了权利互赋论的基本权利体系。[1]而阿列克西在一般性的法律论证基础上，塑造了基本权利的证成路径，即规则构造和原则构造。
规则是对某事物提出明确要求的规范，而原则是最优化命令，需要运用独特的权衡方式。[2]童之伟教授曾指出，当今世界各国的现行宪法对公民权利的确认，不外乎采用三种方式：一是明确限制国家机构行使权力的范围和程序;二是人民权利的概括式保留;三是基本权利的逐项列举。[3]我国台湾地区学者李震山教授则认为一项权利是否值得宪法保障，至少应具备三个特质：一是，从权利本质上，需与国民主权、人性尊严或一般人格权之保障息息相关;二是，从权利的保障需求言，除专为少数保障所设者外，应具有普遍性;三是，从立宪主义角度言，若不予保障，将有违自由民主宪政秩序与价值观者。[4]汪进元认为，在基本权利体系中，生命权是基本前提，财产权是生存基础，人身自由则是逻辑起点。[5]上述涉及基本权利的证成方法有着极大的启发意义，从不同切面着手，借由研究者构筑的论证体系论证其所需证明的结论。但是，无论哪一种论证方法都不可能做到绝对正确与科学。
在法学论证的研究路径中，有规范式研究的极致，如凯尔森;有经验式研究的典型，如霍姆斯;有程序式研究的榜样，如哈贝马斯。很多时候，围绕着事实构成与法律结果之间的因果关系，当一层一层的设计了原因，回答了结果，但最终发现循环论证似乎已不可避免，[6]所以，作出结论本身(不需要)我们费太大的力气，主要的困难在于寻找前提。[7]循环式论证陷入了阿尔伯特所说的法律论证中的明希豪森困境。阿列克西是带着走出明希豪森困境强烈愿意展开他关于法律论证乃至基本权利论证研究的。[8]我国也有学者大呼中国宪法学如何超越明希豪森困境。
[9]但是，我们会发现任何一种方式走入极端后可能导致的是深刻的偏面，若融合各种研究方法，一不小心则有可能陷入肤浅的全面。能超越为什么式无穷追问的困境吗在笔者看来，这是一个不可能顺利走出的困境。深刻的偏面与肤浅的全面，你要选择哪一种或者还有一种选择，那就是基于自己的知识范围与研究能力，在自己可以控制的前提下，围绕命题进行自圆其说式的论证。
作为一项权利的信息自决权是指信息主体对自身信息的控制权与选择，即由公民决定自身信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用的权利。在我国，信息自决权是我国宪法未明确列举的基本权利，这是不争的事实，但宪法未明文列举的权利是否肯定不具有宪法上的基本权利属性答案应该是否定的。
因为，没有一个国家的宪法能够在制定的时候全面预见到将来人民所需的权利，基本权利内容总是与一个国家的政治、社会、经济以及文化发展相适应而无法超越。因此，在未被列举的情形下，还可以从国家权力的限制范围与程序以及人民权利的保留条款中确认宪法中的公民基本权利。在宪法未修改之前，为保障公民权利，合理推定宪法未列举的基本权利是所有立宪国家的应有之义。就信息自决权言，其是否为不需要形式的、共识性的、天然具有宪法价值的权利这不能贸然断定，因此，首先必须假设为其不是共识性的权利。那么若欲证明其也包含于宪法文本内，首先必须从宪法既有权利条款或概括性条款中找到合理的逻辑内容。
从本质言，新的权利或权力能否出现，归根结底取决于生产活动能否增殖物质财富从而提供新的利益实体和实现利益要求的可能性。[10]因此，信息自决权能否真正成为我国公民的一项基本权利，还得仰赖于我国政治、经济、文化等一系列实践活动的推动以及相应的社会物质财富的创造以及重新配置。据于此，本文侧重于宪法文本意义上的诠释，以应然的视角，证成信息自决权理应成为我国公民享有的一项基本权利。
一、从既有权利条款中证明既受制于客观的现实条件，又受制于立宪者的主观性知识能力，应该说没有一项宪法条款在制定时就可以将其外延全部涵括在内。人们所津津乐道的美国宪法，经历二百多年不倒，究其原因绝对少不了美国联邦最高法院通过宪法解释扩展宪法条款的外延所发挥出的保障宪法实施的社会和政治作用。
从既有权利条款中解释宪法未明示的权利是美国联邦最高法院的惯用方式。1965年Griswold案，由道格拉斯主笔的判决书中，通过晕影理论(Penumbra)来推定宪法上隐私权的成立，即宪法修正案中除了明确列举的明示权利外，尚有边缘性的权利，这些边缘性的权利包含于宪法修正案中所确立的具体基本权利条款中，如第1修正案信仰自由、言论和出版自由中包含结社自由、选择公立或私立或教会学校的自由等;又如第3修正案禁止士兵在和平时期未经房主同意驻扎在其住宅，这包含了隐私权的内容;还有如第4修正案禁止不合理的搜查和逮捕中包含的隐私权内容。
我国现行宪法基本权利条款集中列举于第2章公民的基本权利和义务，涉及权利条款为第33条至第50条，其中宪法第38条可视为与信息自决权最直接相关的既有权利条款。现行宪法第38条规定：中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。此权利条款为现行宪法制定时的新增加内容，为以往三部宪法都不具备的权利内容。之所以会新增加这一权利内容，一般认为是吸取我国十年文革浩劫惨痛教训的直接体现。在修改宪法的过程中，许多同志都指出，文革十年，在左的错误路线下，广大干部群众遭受残酷迫害，公民的人格尊严得不到起码的保护，批评会、斗争会、戴高帽和挂牌游街比比皆是，大小字报铺天盖地。
对于这一段历史我们不应该忘记。[11]因此，为了吸取历史上的经验教训，防止公民人格尊严被侵犯，宪法中增加这个新内容，以国家根本大法给予保障，是完全必要的，非常正确的。[12]现行宪法第38条的人格尊严条款是一项具体的基本权利还是一项宪法原则性的权利保护条款为了解决此难题，林来梵教授将此条文进行了人格尊严条款双重规范意义的解读。将条款内容分解为二部分：前一部分为中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯，类似于表达了德国人的尊严那样的基础性宪法价值的内容。后一部分为禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害，表达了一项个别性权利的保障内容，大抵相当于宪法上的人格权。
[13]林教授对宪法第38条作双重规范意义上解读后，又撰文倡导将宪法第38条前段和后段合为人格权条款，然后认为就大陆法系的人格权理论，我国宪法学便有诸多值得仿效之处。将该条款视为可以进行扩张解释的宪法条款，应该囊括我国宪法中未明文规定的生命、健康、姓名、隐私、名誉、肖像和语言等等权益，甚至可以包括新兴的环境权、婚姻或性方面的自决权。[14]类似的观点还有，从逻辑上看，《宪法》第38条实质上是一个概括性条款与具体列举相混合的基本权利规范。[15]也有与此相反的观点，如谢立斌博士认为我国宪法第38条的人格尊严只是我国宪法上的一项重要的基本权利，尚不能构成一项宪法原则。
[16]但也有学者认为宪法第38条仅是原则而已，认为在人性尊严的权利属性上，人性尊严更适合作为宪法权利的权利根源和基础，而不宜作为一项具体的宪法权利。[17]另外还有学者的主张更为复杂，将宪法第38条的人格尊严从本质、性质以及功能等三方面论述了人格尊严的宪法意义。[18]上述诸多围绕现行宪法第38条的研讨，若就条款本身的解读言，是一件有意义的事，但如果从该条款对于其他基本权利所可能起到的价值与作用言，则条款本身是否为一项基本权利还是一项宪法原则不会成为问题的关键。如果认定其为我国宪法基本权利的一项基本原则，视其为具有德国基本法第1条的人的尊严那样的宪法价值，那么此条款具有概括性条款的功能。
从德、日诸国精致丰富的人格权理论观之，人格权内涵中最具特征的当是其概括性，它以保护人格的自主发展为主轴，特别保护隐私权、名誉权和自我决定权等。[19]仿效德、日、美等国对基本权利概括条款的解读，为信息自决权这一新式基本权利的产生可以提供足够的空间。如果认定其为我国宪法的一项具体基本权利。那么此条款在我国宪法中具有人格利益的基本权利条款。
借鉴类似美国Griswold案中道格拉斯的晕影理论，人格利益的保护外延有足够的解释空间，而且随着政治、社会、经济、文化等现实条件的变化，与人格利益所涉的边缘权利也必然有在宪法上存在的空间。如果认定其为既具概括性权利属性，又具有具体基本权利的功能，那丝毫不会降低其为其他与人格利益相关的新型基本权利提供解释余地的张力。已有学者以著名的卖淫女示众事件为例，尝试着以宪法第38条为框架设计新型人格权的产生模式。
首先将人格尊严认定为一般人格权，这意味着，一个涵盖一般人格法益的框架性的人格权应运而生了，它统率着已类型化或将要类型化的各项具体人格权，为社会变迁中需要保护的新型人格法益上升为正式权利形态提供空间，而新型人格法益的产生模式即为：人格尊严(一般人格权)﹢某些具体人格权应成为宪法对人格权进行调整的模式。[20]在美国法律语境中讨论个人信息侧重于隐私权视角。
1974年《隐私法》虽然冠以隐私的名义，但其内容却围绕个人信息保护而展开，被视为行政公权力领域内如何保护公民个人信息的经典法律。联邦最高法院的诸多判决虽都冠以隐私权的名义而赋予宪法保护，但实际上，隐私权保护的权利形态与范围则在不断地累积并发生变化。如有学者总结：隐私权的概念，从沃伦和布兰代斯式消极的不受干扰的权利逐渐演进至当前具有积极性的资讯隐私权，即免予资料不当公开之自由或对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用，有完全决定及控制之权利。[21]德国个人信息保护的里程碑判决，即联邦宪法法院的1983年人口普查案判决，正是以基本法第1条与第2条的人的尊严与人格权为宪法依据，通过对一般人格权至自决权再到信息自决权的逻辑演绎确立了信息自决权为本案的权利核心。
基本法秩序的中心是人的价值及其尊严，人身为自由的社会成员必须于自由的自决权下活动。基本法第2条第1款与第1条第1款所保障的一般人格权，除了特别的自由保障之外，还提供了对公民自决权的保护。公民必须基于自决的想法得出个人权限，即基本上由个人自己决定，何时和于何种界限内公开个人生活的事实。此项权利正也是基于现代化的发展及伴随而来对人格权新的危险而赢得其重要性，此项权利须特别加以保护。[22]因此，无论现行宪法第38条的人格尊严是概括性权利还是具体基本权利，其都不失为其他与人格所涉的新型基本权利提供解释空间的可能性。人格尊严与宪法未列举的基本权利之间，一方面人格尊严可视为为人民保留自己权利提供了价值基础，另一方面人格尊严又可视为是全部宪法上基本权利的出发点与归属点。
正如有学者认为，我国人格尊严条款从本质言，它是国家的目的，不能被当作国家及社会作用的手段，人对其基本权利的正当行使有自治和自决的权利。[23]信息自决权的全部核心在于信息主体对其自身信息有选择权与决定权，涉及的是人的价值与人的尊严。唯有在自由的选择权与自决权前提下，人才得以成为自由的社会成员。正是如此，公民必须基于自决的想法决定自己的信息何时、何地、以何种方式被收集、储存、处理以及利用。因此，我国现行宪法第38条的人格尊严条款有足够的空间来解释信息自决权作为一项基本权利而存在。
二、从概括性权利条款中证明在立法技术上，为适应未来不可预期的社会发展变化，同时也避免遗漏需要保护的权利，宪法中除了明文列举具体基本权利内容外，大多还会设置一些概括性条款。概括性条款的鼻祖当属于美国宪法的第9修正案。该条款规定：本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否定或忽视人民保留的其他权利。从概括性条款中证明新型基本权利的存在是当前诸多国家与地区所采用的最为常见的宪法解释与论证技术。
(一)概括式权利条款设置的本意就在于避免权利的遗漏麦迪逊在《费吉尼亚权利法案》基础上起草了共包含12条内容的权利法案，但在制宪会议中，最坚定的要求将人民权利写入宪法的是乔治梅森，而麦迪逊最初则持反对入宪的意见。1787年9月15日制宪会议上，对于宪法草案中不列入权利内容，乔治梅森发表了强烈的反对意见。[24]当列入宪法的提议被会议否决后，乔治梅森采取了三项行动：一是拒绝在宪法上签名;二是将反对意见公诸于社会;三是在费吉尼亚州的制宪会议据理力争。最终，费吉尼亚州的制宪会议将要求补充公民权利法案作为批准联邦宪法的前提条件。
此后，其他一些州制宪会议也提出了类似的条件。[25]华盛顿于1787年9月17日制宪会议上发表了致联邦议会的信中亦指出：古今往来，要在应该交出的权利和应该保留的权利之间，画出一条精确的界线，从来不容易。[26]在第1条至第8条权利清单列举基础上增加第9条，是基于一种担忧，即列举了8项权利是不是意味着否认其他权利的存在。同时，第9条宣示了有限政府的理念，即政府不能任意剥夺公民的权利。
但是有意思的是，还有第10修正案，该条内容规定：本宪法未授予合众国，也未禁止各州行使的权力，保留给各州行使，或保留给人民行使。依理，有限政府的理念有第10条足够。因此，伊利教授认为第九条修正案背后的思想之一，就是该条文用语中表达出来的思想，[27]也就是对未列举权利的一种保留性保障。也有学者认为美国宪法第9修正案有限制权力派与未列举权利派的争议，并认为前者接近制宪者的原意，而后者体现当前对第9修正案的理解。[28]美国宪法第9修正案规定：本宪法对于某些权利的列举，不得解释为否定或忽视由人民保留的其他权利。美国主流观点上，将该权利保留的条款视为未列举基本权利证成的宪法依据。
正如有美国学者认为：第九修正案的语言和历史表明，宪法的制定者们相信存在另外一些重要权利，且不受政府的侵犯。这些权利与前八条修正案中专门提到的重要权利一起共存。[29]但也有学者对第9修正案与第14修正案的开放性持谨慎反对的态度：如果我们对于宪法中开放性条文的司法实施，不能发展出一种讲原则的，有望与我们国家对代议制民主的承诺保护一致的行为，那么，负责任的论者就必须认真地考虑下述可能性：法院完全应该不去触碰开放性条文。[30]这样的规定，从文本意义上理解则具充足的开放性，几乎可以用来支持人民主张的任何权利，而这样的想法会引起巨大的恐慌。
[31]但事实并没有那样发展，相反，美国联邦最高法院一直以来更象是一个以触碰第9修正案与第14修正案为乐趣的司法实施机构。Griswold案中，戈德伯格大法官发表协同意见，强调宪法第9修正案的重要性，认为一直以来，宪法第9修正案是美国所宣示要捍卫的宪法的基本组成部分，并认为用第9修正案去论证正当程序条款中的自由概念并不限于明示权利，而且包含诸如隐私权这样的未列举权利。第9修正案在联邦最高法院受到重视也从此拉开序幕。不过，历史中，通过宪法第14修正案的正当程序条款来推定未列举基本权利比更具名正言顺的第9修正案的宪法实践要早的得多。[32]事实上，这两个美国宪法上的概括性条款的使用是灵活而不是死板的。1965年Griswold案中第9修正案有了一席之地，但主笔法官道格拉斯既没有采用第9修正案，也没有采用传统的第14条修正案，而是从既有的基本权利条款中以晕影理论演绎了婚姻性关系中隐私的自主选择权，并将其视为宪法上的基本权利内容。
就德国言，其基本法第1条与第2条为德国宪法的概括性条款。其核心内容在于人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务。人人都有自由发展其人格的权利。信息自决权正是由基本法第1条第1款与第2条第1款延伸，经由宪法法院的认可而成为德国基本法上的基本权利。
德国基本法第2条第1款规定人格权，即每个人都有权自由发展人格。围绕着人格及发展这两个不确定的概念，在德国宪法理论的诸多不同角度的讨论下，此条款也被冠以德国基本法上最复杂的条款。但也正是该条款直接构成了德国宪法上一般人格权的基础规范，即它是宪法上有名具体人格权之外的一般人格权。如德国基本法第2条的人身自由不可侵犯、第4条的信仰和思想自由、第10条的通讯秘密受法律保护、第13条的住宅不受侵犯是宪法明确规定的有名人格权。另外，基本法第5条的出版及科学艺术自由、第6条的家庭保障、第8条的集会自由、第9条的结社自由等可视为与人格权密切相连的有名基本权利。
就日本言，日本《宪法》第13条规定：一切国民，均有做为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利，以违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大之尊重。此条款通常被冠以个人的尊严，并被认为是日本宪法中概括基本权之一。另一概括性基本权是第14条的平等权。如芦部信喜所言，日本宪法自第14条以下详细列举了宪法上的人权，不过，这些人权规定只是列举了在历史上遭受国家权力侵害较多的重要的自由权利，并不意味着已然网罗和揭示了所有的人权。
而伴随着社会的变革，宪法第13条的生命、自由及追求幸福之国民权利才是那些新的人权作为宪法保障的权利之一的根据。[34]佐藤幸治教授在其1970年隐私权代表论文中，提出隐私权就是控制自己相关信息的权利，受日本宪法第13条的保护。[35]阿部照哉等亦同样认为在此，将隐私权解为个人系在道德上自律的存在，追求经判断对自己系属良善的目的，与他人交流，且对自己有关的资讯之公开，有选择范围与性质的权利。[36]将美国的独处或私事不受干预式的隐私权逐步解读为个人就一定私的事情，被解为不受公权力干涉，得自我决定的权利。37随着信息化社会的进展，进而将偏消极性的隐私权解读为控制关于自己信息的权利。
[38](二)我国宪法中的概括性权利条款：人权条款2004年宪法修正案增加国家尊重和保障人权作为现行宪法第33条第3款内容，成为当年宪法修改时继财产权入宪外的最大亮点。这标志着我国现行宪法首次用一个概括性条款确认了人权保障的宪法原则，规范意义上涵盖了非完全列举主义精神。[39]韩大元教授曾从规范的角度深度解析了中国宪法文本中的人权条款，内容为：一是作为宪法原则意义上的人权;二是国家价值意义上的人权;三是转化为基本权利内容的人权。并认为从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的。[40]类似的观点还有，人权条款是宪法未列举权利的安身之所;[41]人权条款可以通过宪法解释而成为我国宪法文本中的未列举权利条款。[42]与宪法第38条人格尊严不同，人权条款的解读上几乎出现一面倒的情形，即将该条款理解为我国宪法未列举基本权利的概括性条款。
之所以对人权条款会有如此一致的评价，原因不外乎，一是基于我们对人权保护的热情，另一是该条款在宪法中所处的位置。现行宪法第四次修正时，围绕着人权条款在宪法文本中的结构位置问题，有三种设计方案：一是写入宪法序言;二是写入宪法总纲;三是写入宪法第33条。
[43]现在我们所看到的位置是置于宪法第33条，此条位列我国宪法第2章公民基本权利与义务中首条的位置。宪法条文的前后顺序的设计绝对不是偶然而是刻意而为。正如德国基本法第1条的人的尊严之所以具有如此高的价值地位，与其第1条的身份密不可分。现行宪法第33条中原先规定的核心内容则是公民在法律面前一律平等。平等是原则还是权利，在我国也是个众说纷纭的话题，但笔者倾向于是一项原则而不是具体权利。
理由很简单，当在描述任何平等权时，我们会发现其实平等所起的作用是作为定语的修饰词，即强调平等权的话语方式都为平等地保护什么权或平等的享有什么权等。因此，保障平等权的实现，本质上都是在于用平等的精神与原则去保障每一项具体的权利。
就现行宪法第33条人权条款，笔者持同样观点，即将其视为我国宪法上的概括性权利条款。同时，另一项概括性权利为平等权。我国已有学者从隐私权的角度论证个人信息控制权，如周汉华教授认为个人信息保护是一项宪法权利而非普通的民事权利。[44]但从我国言，首先隐私权是否为宪法权利尚处于学术上论证的时期，虽然也取得了一些较显著的成果。[45]借用一个尚未在宪法上正式承认的基本权利来证明另一个基本权利，不但缺乏证明的可信度，并且是一种不科学的论证方法。隐私权在美国的发展确实经历了从隐私权到信息隐私再到信息的自我控制权，这是因为隐私权的宪法性在美国已由联邦最高法院通过宪法解释的方式加以认可，而我国不具有美国这样的情况。在我国要从规范上证明信息自决权的存在，必须以现行宪法涉及公民权利的条款为基础，在这些既有条款内容中，通过学理式的解释方法进行合理的解读以及合乎逻辑的方法才能得以证成。
综上所述，信息自决权能在我国宪法中证成的形式要件主要是宪法第38条与第33条，并且，这两条宪法条文在信息自决权的证成中缺一不可。同时还可参考宪法第37条的人身自由不受侵犯、第39条的住宅不受侵犯、第40条的通信自由与通信秘密受法律保护以及第41条的批评、建议、申诉、控告以及检举的权利。这些具体的权利条款与信息自决权有着直接或间接的影响，这些具体基本权利的实现是信息自决权得以实现的有力保障。因此，这些既有的基本权利条款对于信息自决权作为一项基本权利的证成有着辅助证明的作用。值得注意的是，信息自决权虽然未被宪法文本明文列举，但从未超越宪法文本。[46]从形式上言，未列举的宪法权利皆可依赖于宪法文本本身的内容进行法理解释或逻辑推演而成，从来都是处于宪法文本之内的。
三、域外经验的佐证从权利的形式规范上看，我国宪法第38条与第33条为信息自决权在我国的证成提供了较为充足的规范解释空间。2008年实施的《政府信息公开条例》第25条规定，公民有权向行政机关申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府所掌握的信息，并且在有证据证明其信息记录不准确情形下，有权要求行政机关予以更正。这是我国信息公开制度中的个人信息保护条款，即信息主体对其自身信息的获取权与更正权。
在个人信息保护法未制定之前，这是个人信息保护的一种搭车之举。[47]但由于我国的宪法解释机制未能有效的实施，也没有一个强有力的机构对我国宪法上的基本权利进行扩充性解释与保护，如果依赖于当前我国习惯使用的宪法修改方式来创设一项新型基本权利，成本代价显然太高，而且也不算是一种好的策略。因此，事实上得承认，信息自决权作为一项基本权利的宪法保护在我国没有多少经验可言。但我国处于一个开放的世界社会之中，并且我国自改革开放后，不断充分汲取着其他国家的先进理念与制度，包括宪法理论与制度在内。如果能从国外的宪政实践与宪法文本中找到信息自决权作为基本权利而存在，那也可以从另一角度佐证它在我国同样可以成为基本权利体系的一部分。
(一)域外宪政实践中的佐证信息自决权作为一项基本权利，在美国、德国与日本的宪政实践中，通过宪法解释机构的诠释已成为一项既成的事实，对此上文已有论及，在此不再重复。除美、德、日三个具有典型性又有各自特色的国家外，另有不少的国家与地区同样将信息自决权作为一项基本权利加以保护，虽然不同国家在设计具体保护的法律制度时，有不同的视角及采用不同的概念，但个人信息保护制度的基本精神内容都围绕着保障公民信息自决权的实现。
在英国，涉及隐私的判例很少，而且至今尚未对隐私权加以确认。因为，他们认为，个人隐私只能是一种法律以外的东西，或者最多它只不过是一种附属的价值。[48]而且英国也没有一部统一的成文宪法典，所以也无法从具体的宪法条款中解读信息自决权是否存在。但有意思的是，英国1984年《数据保护法》论证的初期就是以保护隐私权的视角作为立法的目的。英国政府从20世纪60年代开始讨论隐私权的立法，其中，1967年里昂的《隐私权法案》、1969年沃顿的《隐私权法案》以及1970年杨格的隐私权研究报告为立法奠定了基础。
1975年，英国工党政府发表了《计算机与隐私白皮书》和《计算机：隐私保障报告》。这二份报告重点考察了公共领域内的个人数据使用现状，采用了数据保护概念，并就制定数据保护法的可行性进行了论证。1984年《数据保护法》颁布。[49]漫长的隐私权保护立法过程，其最终的成果是以确保信息自决权实现的一系列个人信息保护原则与措施为内容的《数据保护法》。
在法国，美国式的隐私权与德国式的信息自决权被称为个人资料保护权，经由宪法委员会的解释，以宪法第66条为依据发展出个人资料保护权。法国宪法第66条规定：司法机关作为个人自由的保护人，保证依照法律规定的条件使此项原则获得遵守。由此，宪法第66条的人身自由为法国宪法保护公民基本权利的一项宪法原则。在成文法制上，法国于1978年通过《电脑、资料库与人身自由法》，并建立了一个具有监管性质的全国电脑与人身自由委员会。1987年的《国民身份证制作暨电脑管理系统办法》对个人资料的查询与调阅设置了严格的限制性条件。
法国宪法未明文规定个人资料保护权，但通过宪法委员会的宪法解释，从隐私权的角度确立个人资料保护权的基本权利地位，其中以1993年8月13日与1995年1月16日的两个决议最为重要。1993年决议扩展了宪法第66人身自由的保障范围，将隐私权纳入宪法层面保护的权利，而1995年有关社会安全与计划法的违宪审查决议中，再一次确认隐私权为宪法所保障的基本权利。确认隐私权为基本权利的前提下，这两个决议都明确了禁止个人资料的永久保存。
[50]法国宪法委员会通过一系列决议提升了私生活保护原则的地位，并且具有宪法价值。宪法委员会在行使监督法律的合宪法职权的同时，也给个人权利的保障提供了又一重要保护。[51]在菲律宾，1998年7月，最高法院在BlasF.Ople案中宣告菲律宾总统所推行的国民识别资料电脑化系统违宪。该电脑化系统的核心内容是以每位菲律宾公民的人口资料号码为通用资料码，应用生物特征技术与电脑技术，通过连结全国各机关而成为一个个人信息系统。最高法院判决的陈述理由有二个：一个理由是侵害立法权，违反权力分立原则，另一理由则是认为该计划侵害到人民的隐私权。在电脑系统的协助下，政府将得以建立一个庞大的个人信息库。此信息库的存在对于任何执政者言，都是难以抗拒的滥用权力的诱惑。
谁控制资料谁能接近资料何种条件下、何种理由下收集这些问题都没有明确的规定。因此，最高法院以隐私权为依据，适用严格审查标准，认为总统的政命令以模糊、过于宽泛而可能导致明显而即刻的危险，所以违宪。[52]在匈牙利，宪法法院于1991年4月13日的No.15-AB案中判决认为，涉及以国家普查方式建立国民资料库的宪法争议违反了宪法第59条所保障的个人资料保护权，因此违宪。判决主文中，宪法法院宣告了两项违宪内容，即为未来任意使用，无特定目标而收集及处理个人资料属于违宪;为无限制的使用而建立一般性、统一的个人识别码属于违宪。
[53]上述国家中，虽然不同国家，基于不同的宪法制度，法律术语上习惯用词各不相同，但是，无论是英国式数据保护还是法国的个人资料保护，无论是菲律宾式隐私权保护还是匈牙利的个人资料保护权，所涉及的保护问题大致上都是共通的，即都可视为与信息自决权相关。特别就匈牙利而言，信息自决权内容在宪法第59条的个人资料保护权中完全可以视为已被宪法明文规定。
另外，我国台湾地区在信息自决权的确立与保护方面也有若干实践。信息自决权在我国台湾地区率先也是以美国式隐私权的名称确立的。1992年，就银行客户的存款、放款或汇款等有关信息的保护上，司法院大法官会议作出释字第293号解释，第一次提出隐私权概念。2000年，就刑法第301条第1款及第2款的诽谤罪规定是否与宪法第11条保护的言论自由案件，司法院大法官会议作出释字第509号解释，第一次从宪法第22条这一概括性权利条款中认定个人隐私的保护受宪法保护的基本权利。
2004年，就三一九枪击事件真相调查特别委员会条例赋予调查委员会调查陈水扁与吕秀莲在选举前夕遭受枪击真相的这一组织及其职权是否符合宪法问题上，司法院大法官会议作出释字第585号解释，认为隐私权虽非宪法明文列举，但基于人性尊严与个人主体性的维护以及人格发展的完整性，并为保障个人生活秘密空间免受他人侵扰及个人资料之自主控制，隐私权应为不可或缺的基本权利。2005年，捺指纹换取身份证案中，司法院大法官会议作出释字第603号解释，在释字第585号保护隐私权的基础上，进一步认为就个人自主控制个人资料之资讯隐私权而言，乃保障人民决定是否揭露其个人资料、及在何种范围内、于何时、以何种方式、向何揭露之决定权，并保障人民对其个人资料之使用有知悉与控制权及资料记载错误之更正权。将隐私权的范围明确延伸至个人信息保护的范围，并有吸取德国信息自决权保护的精髓，王泽鉴先生将该解释称为我国台湾地区的资料保护的大宪章。
[54]我国澳门特区政府作为《个人资料保护法》的提案人，其在提案理由陈述中指出，隐私权作为基本权利范畴内的一项权利，如何保障隐私权在不断出现的新科技面前提出了新的挑战，因此，个人资料的保护就成为一个很重要的课题。[55]由此可见，将个人资料保护的权利纳入基本权利范畴是特区政府提案时的立法目的。当《个人资料保护法》出版时，澳门立法会将其纳入《规范基本权利的法律汇编》，题目为《个人资料保护法》。
正如立法会在出版该册法律时所指出的，最初出版《规范基本权利法律汇编》时，本澳尚未制定有关个人资料保护的专门法律，而现在相关法律通过，是时候以该题目出版新的一册并加入到上述汇编中。这表明立法会将继续秉持推广法律和宣传基本权利的精神，以贯彻澳门的基本法律所宣扬的宗旨。[56]值得一提的是，孙平博士经过初步统计，发现目前世界上明确确立了个人信息保护宪法地位的或者明确建立了个人信息保护法宪法基础的一共有55个国家与地区。这55个国家与地区基本上囊括了现今世界上经济与法治比较发达的国家与地区。根据各个国家与地区在实践中认定方法的不同，区分了确立个人信息保护的宪法地位的两种方式，即直接修宪或间接释宪。
将个人信息保护直接写入宪法，将其作为宪法基本权利的一部分的已有32个国家，主要集中于北欧与东欧，包括俄罗斯、瑞典、匈牙利等，另外还有西班牙、葡萄牙与希腊等。间接释宪，即在个人信息保护的相关立法的前言、目的或背景等条款中表明个人信息保护与宪法上基本权利的关系的国家与地区有23个，而且，一般而言，这些国家与地区都是以宪法中的隐私权为个人信息保护的基础性权利，如美国、加拿大、挪威、我国台湾地区与我国香港地区等。[57](二)域外宪法文本中的佐证有法国学者认为欧盟数据保护法的根源是人们内心深处那种控制个人数据的渴望，以避免重蹈第二次世界大战的覆辙。
数据保护权既见于欧洲人权文献，也见于各国宪法。[58]从国际组织的文献看，2000年尼斯欧盟高峰会议中，签署并公布《欧盟基本权利宪章》。该宪章第7条规定了私生活及家庭生活受尊重权，第8条明确宣示了对个人信息的保护权，这二条内容被置于宪章的自由篇内容中。随后，该宪章内容全部被吸收于欧盟宪法中，为其第二部分内容。
首先，从上述孙平博士统计结果看，至少有32个国家的宪法文本中明确规定个人信息保护问题。另外，周汉华教授主持《个人信息保护法》立法研究报告，对各国宪法文本中直接规定个人信息保护的部分也进行了较详细的说明，如爱沙尼亚1992年宪法第42条与第44条规定了中央或地方国家机关收集、储存个人信息的限制以及公民有权知悉政府所掌握的与其相关的个人信息的权利。又如希腊宪法2001年修正案时增加一款规定个人有直接保护其个人信息的权利。
[59]其次，联合国《世界人权宣言》第12条明确了私生活的保护权，这一权利保护在各国宪法文本中都有不同程度的体现。两位荷兰学者通过计算机处理，对142部成文宪法进行了比较研究。就其对于私生活的保护权在各国宪法中的规定进行统计的结果表明：1788年至1948年间，28部宪法中有24部规定;1949年至1957年间，10部宪法有8部规定;1958年至1966年，42部宪法中有30部规定;1967年至1975年间，58部宪法中有52部规定;1949年至1975年，110部宪法中有90部规定，比例达81.8%。比私生活的保护这一个人权利宪法保护比例高的个人权利只有5个权利，从高到低分别为：不受任意逮捕(包括受到公正审判，无罪推定等)(90.9%)、良心自由与宗教自由(88.2%)表达自由(87.3%)、结社与集会自由(86.4%)、平等保护(83.6%)。[60]最后，孔令杰博士在其专著《个人资料隐私的法律保护》的附录四中，对域外资料隐私立法情况以列表方式进行了统计。根据其统计资料，欧盟成员中有21个国家有个人资料保护的法律，其中有明确宪法依据的有17个国家，主要集中于东欧国家。另列举了欧盟外的20个制定个人资料保护法的国家，其中有明确宪法依据的有10个国家。61而根据美国电子隐私信息中心研究发布的《隐私与人格全球隐私权法律及发展调查报告》(2004)的统计，现今几乎所有国家均在宪法层次上承认隐私权，从早先的居住自由、秘密通讯，至晚近一些新成文宪法承认的取得与控制个人信息的权利。
四、结语信息自决权的精髓在于信息主体对其自身信息的选择与控制，即自我决定的权利。由信息主体自由地决定其个人信息何时、何地、何种方式被收集、储存、处理以及利用。虽然不同国家的宪法实践与宪法文本中，围绕信息自决权的确立与保护会以不同的法律术语表示，但不论是隐私权、个人资料或个人数据等等，从上述数据中应该可以得出最直接的判断，即信息自决权作为一项基本权利在诸多国家，特别是经济发达、法治完善国家的宪法实践与宪法文本都已以直接或间接的方式加以保护。在我国，目前仅能证明的方法是通过现行宪法文本上的逻辑论证与文字演绎。由于没有切实有效运作的宪法解释机制，信息自决权在我国当前，只处于一种理论研讨的阶段。但相信随着理论研究上的不断深入，若能有围绕信息自决权特别是政府数据库所涉的现实冲突问题的不断涌现，当质与量的演变达到一定程度的时候，通过宪法修改或宪法解释的方法将信息自决权列为基本权利并不是梦想。
【注释】
[1]马剑银：《哈贝马斯的基本权利观商谈论视角的基本权利体系重构》，载《北大法律评论》2010 年第 1 辑。
[2][德]罗伯特阿列克西：《论宪法权利的构造》，张龑译，《法学家》2009 年第 5 期。
[3][10]童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社 2001 年版，第 651-652 页，第 297 页。
[4]李震山：《多元、宽容与人权保障以宪法未列举权之保障为中心》，台北元照出版有限公司 2007 年版，第66 页。
[5]汪进元、高新平：《财产权的构成、限制及其合宪性》，《上海财经大学学报(哲学社会科学版)》2011 年第 5 期。
[6]参见[德]卡尔恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社 2004 年版，第二章。
[7][德]卡尔恩吉施：《法律适用的逻辑研究》，第 13 页，转引自[德]罗伯特阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社 2002 年版，第 283 页。
[8]可参阅舒国滢教授翻译阿列克西的《法律论证理论》一书的代译序内容，另外从阿列克西教授的《论宪法权利的构造》一文中也可以感受其欲走出困境的强烈意愿。
[9]周刚志：《中国宪法学如何超越明希豪森困境》，《江苏行政学院学报》2008 年第 4 期。
篇二 《 建议修正宪法上的它 》
我国现行宪法138个条文出现它字12次。它单独出现9次，它们3次。其中，它指代人民政治协商会议1次，指代人民法院1次，指代人民检察院1次，指代国家武装力量1次，指代人民或人民代表大会及其常务会等相关内容5次;它们指代人民代表大会1次，它们指代其他内容2次。例如宪法第66条规定：
全国人民代表大会常务委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同，它行使职权到下届全国人民代表大会选出新的常务委员会为止。从现实、历史、语法、法理等角度分析，它都不宜继续留在宪法上指代国家机关，尤其是不能继续代指国家权力机关。下面，笔者就它不宜继续留在宪法上的理由和如何修正它与学者们商榷。
无论何时，它不应指代人或人组成的集合《说文解字》对它解释为：虫也。从虫而長，象冤曲垂尾形。言下之意，它是指长蛇，害虫，畜类。《扬子法言》：君子正而不它。《辞海》对它直白诠释为：邪[1]。毋庸置疑，它具有贬斥、否定、憎恨、轻蔑等感情色彩，贬义彰显。《新华词典》中它是称人以外的事物的代词 [2]。例如：它是一个动物。在日常生活中，人们习惯把它作为贬义词或中性词使用，一般不会作为褒义词使用，更不会用来指代人或人组成的集合。然而，在宪法上它用来代指人民代表大会。在我国，人民掌握了国家的权力，是国家的主人。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。全国人民代表大会由省、自治区、直辖市、特别行政区和军队选出的代表组成。人民代表为人民。代表也是人，人民代表大会自然是人组成的集合或群体。如果邪(动物)=它(代词)，它(代词)=人民代表大会(代表)，人民代表大会(代表)=人民，那么邪(动物)=人民显然，它既不宜指代人民，也不宜指代人民代表大会。同样，人民检察院、人民法院都是人民代表大会产生，也不宜用它来指代。
过去，它不是具褒义色彩的明确法律称谓在我国的法律史上，它从来就不是一个语义明晰的宪法专用词汇。据笔者查证：无论是孙中山先生组织制定的《中华民国约法》;还是经过毛泽东同志亲自修改的《陕甘宁边区施政纲领》，或是共产党与民主党派、无党派人士共同拟定的《中国人民政治协商会议共同纲领》，都无它的踪影。只有1931年《中华苏维埃共和国宪法大纲》(以下简称为《宪法大纲》)中曾用它指代中华苏维埃共和国。这应该是我国宪法上出现它的肇始。但是，1934年修改之后的《宪法大纲》将它一律勘正为他。然而，1954年、1975年、1978年等三部宪法又多处出现它。延至1982年宪法，在删去过往它的错误用法的同时，又新增多个它。但是，在1982年宪法颁行6天后公布的《全国人民代表大会组织法》中它不再出现。此后，我国制定或修订的宪法性法律以及其他法律、法规不再用它指代人大或其他国家机关。
1931年的《宪法大纲》多次错用代词它。笔者以为，原因可能有三。其一，当时起草宪法性文件的人学识水平有限，以致于《宪法大纲》中频频乱用它。《宪法大纲》原稿中有多处文字谬误甚至语病。例如《宪法大纲》序言首句中的中华苏维埃第一次全国代表大会仅(谨)向，其中仅字应为谨字。又如，中国(华)苏维埃共和国(国)家根本法的任务;中国苏维埃政权以保证澈底(彻底)的实行妇女解放为目的等。《宪法大纲》语法错误还有许多。对于《宪法大纲》的谬误， 1934年1月第二次全国苏维埃代表大会予以逐条修改。其二，在恶劣的战争环境下，《宪法大纲》的制定者忙乱中误用它。1931年7月至9月，中国工农红军刚进行了第三次反围剿战役。11月份便制定了我国第一部反映人民当家作主的宪法性文件。当时，环境险恶，时间又短，《宪法大纲》的制定者一手拿枪与敌人战斗，一手拿笔草拟文件。匆忙之中，致使这部宪法性文件错漏颇多。误用它不足为怪。其三，在特定的制宪背景下，它是具有特色意义的政治词汇。1931年《宪法大纲》是中国共产党领导人民群众制定的第一部宪法性的文件，具有重要的历史意义。为体现与旧时政权的区别，《宪法大纲》的起草人特意用它指代中华苏维埃政权，以致1954年宪法的制定者可能决定继续沿用它。值得注意的是，1956年的中共八大《党章》曾用它指代中国共产党。但是，八大之后的党章都不再用它代指党。
现在，它通常不指称国家机关或社会组织记得有一首传遍大江南北的歌是这样唱的，没有共产党就没有新中国共产党她一心救中国，她指引了人民解放的道路。用它称中国共产党，显是不妥。今天，我们极少在公开场合看到还有人用它指称共产党。不仅如此，各级政府机关的公文往来、公务人员口头交谈，也极鲜见用它来代称人民、人民代表大会、人民检察院、人民法院或人民政治协商会议等国家机关。2012年3月在第十一届全国人民代表大会第五次会议上，在《全国人民代表大会常务委员会工作报告》中未曾用它代称人民或人民代表大会一次。显而易见，不管民间还是官方已早有共识它不能指称国家机关或社会组织。
将来，它不适合代指人大等国家机关不适合指代的主要理由有三。一是妨碍对宪法的正确解读。1954年宪法第27条、1975年宪法第17条、1978年宪法第22条均规定了全国人民代表大会认为应当由它行使的其他职权的内容。它字语焉不详，令人不解它究竟是谁1982年宪法第62条将其改为应当由最高国家权力机关行使的其他职权。删去它后，语言精准规范，使人一读就明。然而，1982年宪法偏又新增不少它。如第128条规定，地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责。联系宪法上下文浅析，这些它让人民徒增歧义。又如第3条规定，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。这两个它是分别指人民或人民代表大会，还是共同指代人民和人民代表大会，让人莫衷一是。二是有损现行宪法的权威效力。宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则。用贬义词它指代宪法之上的国家最高权力机关，显然不是树立和增进宪法权威的体现。宪法至上的理念必然受到削弱和影响，国家权力机关甚至其他国家机关的公信力也将受到损害。三是削弱人民对社会主义制度的信念。社会主义制度与资本主义制度的重大本质区别之一是政治制度的不同。中华人民共和国是人民民主专政的社会主义国家，凸显出来的特点是人民二字。用常指代动物的代词它来代称国家最高权力机关人民代表大会，不是一种尊敬的称谓，是一种错误的用法，会严重伤害中国人民的感情，应尽早摒弃。如果，让它继续在宪法上酣睡，对人民群众坚守社会主义制度信念的影响就可见一斑了。
最后，宪法上的它应尽早修正它已经安然躺在宪法之上近六十年了。尽早将其修正，已是当务之急。修正方式主要由两种。一则国家语言文字工作委员会下文明确规定，它是专门指代人或由人组成的集合的尊称。但是，它的用法深入民心，一时难以纠正过来。况且，我国辞书众多，删修费时耗币，绝非易事。二则对宪法上的它予以修改。凡是宪法上的它字，尽量用原词或其他专有法律词汇代替。如宪法上的它原来是指代人民代表大会，就将它修正为人民代表大会或国家权力机关即可。依此类推，宪法上其余的它分别修正为检察机关、审判机关、政协机关等。对于最好是保留代词称谓的地方，则可以考虑用怹或其或他代替它。比如宪法规定，国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。可以改为：对怹(其)负责，受怹(其)监督。怹，在我国辞典中的解释是:他的敬称[3]。将人民或代表人民行使权力的人民代表大会尊称为怹，是人民当家作主人的法治理念真实体现。具有繁体字背景的怹，不仅代表大陆的人民群众，也包括使用繁体字的我国台湾地区的民众。代表人民的怹不仅应该表现在官方的书面和口头用语上，而且应该植根于政府和民众的心头之上。尽快用怹取代宪法上的它，是一种较为妥当可行的办法。
【注释】
[1]《辞海》上海辞书出版社2010年版，第1815页。
[2]《新华词典》商务印书出版社1980年版，第810页。
[3]《新华词典》商务印书出版社1980年版，第816页。
篇三 《 创制中央地方互动程序规范的宪法思考 》
【摘要】中央地方权力交涉关系是指在中央政府与地方政府之间就政策制定、利益分配、事务管辖等方面的关联问题进行交流沟通，形成共识的互动关系。这种权力交涉关系的程序法制不仅对于既定的权力关系协调顺畅的实现具有维护作用，而且对于将来的权力关系的优化也具有积淀作用。建立在中央地方权力交涉关系之上的互动程序规范，对于建设在实现中央地方政府协同共治的良好局面上所具有的积极意义应当得到更加认真和积极的对待。要更加自觉地将中央地方关系的调整、特别是其中中央地方权力交涉关系的互动程序规范的创制，开辟中央地方交涉互动、审议沟通并因此促进有关地方、区域经济社会协调发展的重大战略决策及其调整建立在更加民主科学合理的基础之上的、行之有效的机制、手段、方式和途径，作为依宪治国、依法治国在国家政治生活和政府组织体制之中进一步得到体现和贯彻的重要任务。
【关键词】中央地方关系;权力交涉关系;程序规范
一、中央地方关系及其宪法法律调整的理论反思
中央地方关系问题是一个重大复杂的政治问题，也是一个无可回避的宪政问题。我国在中央地方关系问题上既有丰富的历史经验和教训，也有迫切的现实需要和挑战。一个突出的表现就是各自治区的自治条例在制定上的困难。由是，我们认为在实践上，中央地方关系的方面尚需要探讨的有：第一，实现民族复兴和主权独立国家在领土主权上的完整统一的任务和目标;第二，实现特别行政区的稳定繁荣和与内地之间更加紧密的经济贸易联系;第三，坚持、巩固和发展民族区域自治制度;第四，在东中西部区域发展或开发振兴战略上进行统筹兼顾;第五，在资源节约、环境友好和产业调整、共同富裕等科学发展的进程中对于不同省、直辖市、自治区的分类指导与利益协调;第六，在经济全球化和区域化进程中中央地方之间决策和实施的协调统一;第七，应对内外部突发事件可能对于中央地方关系的考验;第八，在社会主义民主法治和政治文明建设、政治体制改革中健全调整中央地方关系的政治法律制度和机制。这些中央地方关系问题的解决需要现实的积极探索和持续的政策试错，需要极大的政治智慧和科学的理论指导，需要良好的制度保障和有效的制度设计。
在理论上，我国对于中央地方关系的研究至少可以追溯到清末时期对于域外的地方自治的关注。民国时期，从当时的社会情势和政治需要出发，对于中央地方关系甚至联邦制都有一定的研究。中国共产党在长期的革命建设和改革实践中对于中央地方关系不断摸索，先后逐步形成以毛泽东、邓小平、江泽民为代表的、具有创见的理论观点，并且在宪法政治制度、人民代表大会制度、立法制度、民族区域自治制度、特别行政区制度等制度建设上得到体现和反映，经受了实践和历史的检验。进入改革开放和社会主义现代化建设的新时期，关于中央地方关系的研究方兴未艾，遍及经济学、政治学、法学特别是宪法学以及历史学等领域，并且不断深化，日益表现出一种综合研究的态势。如果能够做一个学术概览，是否可以归纳为以下几个方面：第一，在中国特色社会主义理论体系中，形成了民主集中制、维护中央权威、发挥两个积极性、立足国情创设制度和中央地方关系规范化、制度化和法律化的政治信念、理论思维和基本判断。第二，在经济学界对于中央地方关系的分析吸收应用了博弈论、制度经济学等理论素材，重点是对于财政税收问题的解决方案(分税制、转移支付制度等)进行的研究，其间一种财政联邦主义的观点在或明或暗地产生影响。第三，在政治学、行政学界不仅有着从历史和现实以及比较角度对于中央集权的反省，而且有着在国家社会关系上、在国家公民的关系上对于中央地方权力内容和边界的外部视角分析，特别是有对于地方分权类型、内容、模式与步骤等应用方案问题的集中探讨;近年来，受到政府过程的视角与方法的启发，有学者从政府间(际)关系的角度进行探讨，提出了伙伴关系、制衡合作等观点，同时也注意到政府横向和纵向关系的相互作用[1]。第四，在法学界，对于中央地方关系的认识趋向是基本一致的，即主张推动中央地方关系的法制化，特别是建立中央地方权限争议解决的机构和机制。其中研讨的具体问题集中在宪法关于中央地方关系规定的演变、理解与解释、中央、地方政府组织法以及其他宪法性法律的立法完善、民族区域自治法的修改和特别行政区基本法的适用、中央地方关系的立法论证与立法设想、中央地方立法权限划分、中央地方决策权、行政权关系的原则与内容、中央地方财权事权划分关系、中央对地方的监督关系的原则、内容、范围与途径、中央地方关系解说中人民主权说、委托代理说、固有权力说、对等关系说等的辨析与评价、地方自治的正当性和可能性以及与既有制度之间的容许性、国家事务与地方事务之间划分的可能性与合理性及其标准、司法统一与司法体制改革中的中央地方关系问题、司法审查在中央地方关系上的可得性、联邦制与单一制的中间形态和亚形态问题、国家结构形式基本理论与中外比较等问题，近来对于服务型政府建设、政府职能转变与中央地方关系调适问题的研究、行政区划、行政层级及其涉及的地方管辖权限配置问题的研究也在加强。这些研究是很有价值的，其中对于实体意义上的中央地方权力划分的普遍化以及我国中央地方关系解决机制的司法化是非常重视的。
但是这同时也促使我们思考以下问题：中央地方关系具有怎样的政治性质和宪法性质这种宪法关系在主体、客体和内容等构成要素上的特殊性是什么有哪些类型可以根据什么标准将这种关系划分和区别为哪些具体的关系以作为具体的法制所集中针对的调整对象对于中央地方关系的领袖裁量、政治实控与法律调整等不同的调节机制之间的区别和联系是什么中央地方关系的法制规范包括哪些具有什么特点宪法典在自身文本中已经对于中央地方关系进行了怎样的规定这种规定中的概念、原则和规范之间是什么关系，应当怎样理解这些宪法规定的基点和取向、刚性和柔性是怎样的中央地方关系上的宪法规范在提供政治原则规范、权力内容规范和组织结构规范的同时，是不是还应该提供其他方面的规范应当是哪些司法审查制度在中央地方关系上的适用的优势和局限是什么在中央地方的沟通联系上既有的政治行政法律途径有哪些实效如何应当按照怎样的原则和方向进行完善我国国情在这一方面的基本规定性是什么有没有一定的内外部思想渊源有助于进一步思考和建构中央地方相互之间的联结渠道甚至在我国宪法文本变迁中有没有一些可资运用的材质域外的有关中央地方沟通制度中除去监督制度之外在宪法监督或保障制度中有哪些可资镜鉴
在对于上述问题进行思考的过程中，实际上贯穿着一个基本的矛盾分析方法的应用，即将中央地方关系及其宪法法律调整作为对立统一的两个方面，运用辨证思维进行认知，明确中央地方关系的社会政治实存是其宪法和法律调整的前提与对象，而宪法法律调整则是中央地方关系调整和处理的政治民主实践的保障和提升，通过宪法法律对于中央地方关系的调整，发挥法制所特有的权威性、强制性、预期性，实现法治的和谐价值、民主价值、正义价值，维系中央地方关系的有序互动与根本稳定，将政治层次的权威与自主(自治)、集权与分权、监督与能动、诉求与回应[2]转化为法治宪政层次的主体间权利义务责任的对应与流转关系[3]。而要实现这种转换，我们认为首先，需要明确两者之间的基本关系：在中央地方关系及其宪法法律调整之间是一种决定与被决定、作用与反作用的关系，对于中央地方关系的宪法法律调整必须适应和符合中央地方关系这种政治关系的根本性质和基本规律，那样才具有宪法法律调整的可能性和可行性;而宪法法律制度供给的科学性、完整性和操作性才能够保证实现宪法法律调整的有效性。其次，需要从制度演变和设计所立足的路径依赖的角度理解和挖掘宪法文本关于中央地方关系规定的内在精神、制度内涵，明确在中央地方关系上宪法、宪法性法律的有关规定及其与国家领导制度和根本政治制度之间的一致性，从而在寻求和证成中央地方关系的制度分化与制度完善方面的正当性和兼容性的过程中能够建立在既有的政治理论和宪法观念的基础之上，同时吸收和接纳一定的、合理的创新思维和价值观念，以共同熔铸和延续宪法法律制度。再次，对于具体的宪法法律制度的建设与构成既要注重其切合中央地方关系的实际症结的针对性，同时还必须注意到制度建制中的协调性，注重从法律制度、法律规范的自身逻辑内部的分解适用、相互支持和协同配合上建立基于同一调整对象不同侧面和环节阶段之上的制度群落，以最大限度地预防、弥补和堵塞制度的缝隙、制度的空白和制度的漏洞。最后，还需要注意对于中央地方关系这样融合多种内容的社会政治关系进行的宪法法律调整在宪法规范本身、基本法律、一般法律等的制度层次上的原则性、侧重性与灵活程度是有差异的，不能企望在宪法典本身就中央地方关系给予全面和详实的规定。这既是破除这种立法者的惯常思维偏执，也是对于宪法作为政治法以及宪政问题自身具有的显著特点的尊重。
由此，我们如果对于学界关于中央地方关系及其宪法法律调整的论理基础、理想类型和制度构想进行检视，可以发现，第一，尽管随着研究的深入在中央地方关系上已经将其分解为中央地方立法关系、中央地方财税关系、中央地方行政关系、中央地方人事关系、中央地方司法关系、中央地方安全(治安、军事，参见有关《民族区域自治法》规定)关系、中央地方外事关系(参见有关《特别行政区基本法》规定)、中央地方监督关系等方面进行分析，但是相对集中的还是在中央地方之间的权力配置这个关键和核心的基础问题之上，非常注重实体的权能边界，略显静态。第二，随着在宪法、立法法、监督法、民族区域自治法、特别行政区基本法以及反分裂法(尽管众所周知其具有鲜明的指向台独的强烈震慑作用，但是从法律的普遍性以及该法的宣示性来看，不仅如此，应当视为在我国国家结构形式和中央地方关系上确认或重申其根本原则的一个重要法制。)等在中央地方关系的方向、原则、体制、类型以及权力范围上的基本厘定，中央地方关系及其宪法法律调整的研究重点应当随之转移在若干重大法律制度的具体论证与健全完善之上，其中对于中央地方权限的划分显然还将在一个更长的时间内成为主要问题，因为目前还需要在实现祖国完全统一(最近，党的十七大提出的两岸结束敌对状态、签署和平协议，这在中央地方关系以及国家结构形式等方面均具有重大的理论意义和法律意义)、应对全球化挑战、推动城乡统筹和地区统筹、保护环境资源永续利用、积极行政给付[4]等诸多实践进程中予以进一步的摸索和调试，以期能够有一个相对稳定的可行图景，并进而反映在组织法制的修改之上;而鉴于我国存在的中央地方关系的不同类型，一部统一的《中央地方关系法》的适应性、可行性与科学性值得进一步探究，尽管有不在少数的学者在呼吁和设想。第三，可能从法学以诉讼为中心的由来已久的观念出发，学界对于调整中央地方关系的司法化兴味较浓重，在比较宪法制度的领域，结合我国宪法监督制度的完善，对于中央地方权限争议的发生原因、诉讼提起、诉讼类型、司法审查功能等的分析比较热烈，但在我们看来，需要注意的是在中央地方关系上按照其形成运做的基本流程或者说主体行为效果，似乎可以划分为权力分配关系、权力交涉关系和权力责任关系三个阶段或者类别，而权力分配关系及其运行是在宪法的修改和完善以及宪法性法律等的立法进程中确立和实现的，因此，在一定的宪法法律制度得到建立的基础上，中央地方关系中的动态活动就主要是比较温和的权力交涉关系和可能比较激烈的权力责任关系，相应的法律规范的建制就主要是程序法律制度的健全问题。而现实之中的中央与地方之间交涉沟通的路径及其实效应当怎样评价呢
二、中央地方之间沟通交涉总体路径的基本评估
总体上看，在中央与地方的关联沟通之中，存在着党、政、法三个方面的连接渠道[5]。执政党内部的上下双向渠道通常是围绕宏观政治决策的，具有全局的意义。政权机关主要是国家权力机关与行政机关两个系统之中的中央地方国家机关的交涉是中央地方权力关系上公开、规范程度较高的，具有针对性突出、议题明确性的特点。而在立法监督和通过行政诉讼中针对可能存在的规范性文件合理性问题、规章合法性问题以及法律规范冲突问题实施的审查或者报请的裁决、决定等的法制路径方面，则以法制统一作为基本目标，是锁定立法权限划分与法律体系协调上的典型的权力监督关系或者说权力责任关系，是中央地方关系中权力交涉关系得到维护与开展的基本保证和法制基础。
首先，就政党领域来看中央地方的交涉关系及其路径，有学者从真正意义的决策性质的主体结构和程序制度与形式意义的执行性质的主体结构和程序制度的二分法来认识我国的公共决策体制，提出我国公共政策决策的核心结构是中国共产党的各级党委[6]。而在日常各级党委的上下连通之中，中央地方关系实现政治统一和决策畅达，这种联系媒介的基本依托是政党组织体制的。在执政党内部，按照政党组织和领导体制，遵循党的民主集中制原则，在焕发党内民主的基础上，就国民经济和社会发展中长期规划、国家和区域发展战略举措、地方综合改革实验以及重大项目布局等进行讨论决策，确立中央地方之间的利益、政策、制度供给等方面的基本构架，并且使之成为一个时期内中央地方关系在实体方面的基本指针和重要限定。这在中央地方交涉关系中具有决定地位和前提意义。其主要活动形式是党的代表大会、中央委员会会议、政治局会议等，主要表现形式是会议的政治报告和决议公报。但是在实现党的高度统一的政治领导、组织领导和思想领导的过程中所包含的中央地方的沟通关系路径并不具有独立性，尽管可能对于其中的中央地方关系的某一方面进行专题的研究与专门的决定，但是就程序形式而言则没有固定对于中央地方关系的环节设置和操作机制。而期间又是以党中央的报告或者决议草案作为一个可能产生先定影响的审议基础和对象的，并不是有着分别来自各个省、自治区、直辖市的自发形式的利益诉求的基础的尽管其中可能存在心照不宣的一些要求的表达;同时，在中央地方关系的角度来观察，可能会由于各省市自治区代表团的分散化而缺乏相互之间比较、商讨与对话(仅就代表大会而言);再者，毕竟其中的参加者对于关乎自己政治前途和命运的、一种可能被认为是地方本位倾向通常是非常忌讳的。而在党外人士的座谈与征求意见的环节，作为政治协商、参政议政、民主监督的重要形式，则主要是从社会职业和界别阶层等角度考量的。因此，对于政党内部的中央地方交涉关系的专有政治途径的发育，首要的是其可能性，似乎还不够明晰。在当前和进一个时期，按照巩固党的执政地位、加强党的执政能力，发挥党在统揽全局、协调各方方面的领导核心作用的基本要求，在发展和深化党内民主的实践探索中，需要进一步探讨中央地方权力交涉关系的、更加科学化、合理化、明确化的制度管道。同时，在实行党代会常任制的改革中，是否会衍生出上下层级党代会之间的关系问题，并因此影响中央地方政权关系与否，还值得观察和思考。(这里还需要说明的是：我们没有改变对于中央地方关系是指中央地方政权、政府之间的权力配置与权力交往的关系的基本认识和概念界定，但是我国的政治现实表明，中央地方政权或者政府关系必然反映到或者说借助于政党内部的活动过程与表现形式之上、之中。)
其次，在国家政权机关系统活动中，决策、分配、支付和执行等方面的中央地方权力交涉关系的基本渠道可以划分为国家权力机关决策和监督活动领域以及政府系统的决策、执行和监督领域两个方面。其一，在国家权力机关(即全国人大及其会)决策和监督活动领域中，中央地方权力交涉关系的表现之一是在全国人大会议期间，通过地方代表团对中央人民政府、即国务院政府工作报告的审议，集合形式而并非集体形式地反映和表达地方在决策权限、资源配置、转移支付、政策扶植等方面的愿望和要求，其中是否经历一定的集体协商并形成一种可能比较强烈的共同要求，还不得而知。
实践表明曾经有某代表团关于水资源分配方面连续多年的一个强烈呼吁。(但是可以肯定的是期间代表团中不同代表的发言权重不同，一些代表的发言会对于其他代表产生潜在影响和心理暗示。)但是这种权力交涉关系实际上仅仅是一种形式上的、甚至是单向度的因为从实际运做看，仅仅是中央政府有关部门负责人到会听取意见和建议，并没有对话和回应。随后各代表团的意见建议的汇总在主席团会议上又被进行过滤和筛选，随之形成提交表决的报告稿。
尽管也会在吸收代表或者代表团意见基础上对政府工作报告进行修改，但是其修改中的吸收与否并不是代表团选择和决定的，由这些方面可见，这种地方代表团单元(另外有一个职业代表团即解放军代表团)的政府工作报告审议会议形式在严格的意义上并不构成一种中央地方权力交涉关系换言之，其不具有主体间性的交往实践的特质。对于政府预决算报告的审查也几乎如出一辙，况且其中还存在着对于全国人大会的授权，就更加远离中央地方权力交涉关系了。第二，按照有关规则和实践判断，代表团团长会议仅仅具有会议进程和会议组织上的协调通知的简单程序功能，因此，更不能够作为中央地方关系、地方之间相互关系的交涉平台。
第三，立法调研和按照监督法开展的有关执法监督检查等活动中会遭遇来自地方困难、意见和建议的表达，同时会对地方施加在法制统一和严格执法方面的压力、传达有关立法决策的原则与走向，但是由于旨趣各异，更加难以形成交涉与沟通。第四，在国家权力机关重大事项决策权的行使过程中，是可以形成和实现中央地方权力交涉以及地方相互之间平等参与的，但遗憾的是这种重大事项决策不仅在启动和应用上非常鲜见，而且根本的一点是代表或者会组成人员没有明确的、牢固的选区本位的立场区分和决策定位，这就使得在议题讨论和方案论证上应当浮现的中央地方关系上的利益衡量被在一定程度上虚化了。第五，关于代表议案或者提案，尽管其中相当数量的涉及中央地方关系，尤其具有比较浓重的地方权益主张的色彩，但是仅仅作为单方面的、多数是个体化的表达，随后经过审查而被分类处理交办，就其受到的中央政府部门的回复来看，大多在涉及政策修正的方面就比较含混和笼统，而在一些具体事项的办理上却表现得比较积极、在结果上也比较明确，因此，提案办理工作也不被适合作为中央地方的权力交涉关系的样本。
其二，在政府系统内部，中央政府日益受到地方政府表达主张的推动甚至压力，地方政府也在承受来自中央政府在绩效评价和政策执行等方面更加有力的约束，甚至还存在中央地方政府之间一些领域的政策对策的对抗形态。但是这种局面的形成并非是在制度化的中央地方权力交涉关系的基础上的;另一方面，这种局面的存在反倒印证出了在中央地方权力交涉关系的制度规程、最基本的是程序制度规范的缺失。(当然也包含着在实体的权限划分上的缺失、特别是在一些领域中央政府职能集权、收权的弊病，比如在教育行政管理领域)具体分析：第一，在数量和频率上，中央地方政府之间就市场经济调控、产业结构调整、资源环境保护、基础设施项目、公共事业建设、社会保障服务、财政财力分配等职能职权关系进行的交涉是经常的、复杂的和大量的。第二，在实施主体上，这些交涉活动大多沉积在省级政府与国务院职能部门、直属机构、办事机构之间的层次上，并且伴随着在地方政府相互之间的矛盾冲突上交并受到有关中央政府部门的调处、平衡。
第三，在程序制度上，省级政府与国务院部门之间的权力交涉关系，通常是省级政府所属部门代表省级政府与国务院对口职能部门之间进行，其间存在不同层级的相同职能部门之间纵向的报告制度、调研制度、会议制度、指导制度等权力作用程序、工作交流程序和公文呈报程序;除去在突发公共卫生事件、安全生产事故、灾害救助事件等方面的程序规则非常严格并且法制化程度较高之外，即便在财政预算拨付等方面也存在较大的随意性和裁量空间。而在一些重要事项特别是在地方政府之间存在竞争关系的事项上，则往往也必须是省自治区直辖市政府的名义和相应级别官员出面开展。这时通常是一些公关形式的活动，比如约见国务院职能部门主要或者至少是分管负责人、信笺函件专递形式甚至联谊活动，而较少表现为正式的、规则化的相互交涉活动。
第四，在决策参与上，中央地方政府之间依然保持着申请审批这种比较直接的行政控制方式，不论是规划还是项目，以及改革实验措施，均由国务院及其职能部门单方面享有和行使选择权和决定权，并不承担理由说明等职责，而地方政府也不具有对应的表达和主张的主体资格和现实可能。
第五，在交涉平台上，国务院组织法、地方政府组织法以及国务院议事规则等文件中均没有地方政府参加有关国务院决策活动的正式过程和规范形式全体会议、常务会议的规定，只是实践中有地方省级政府负责人必要时列席有关会议的情形(如果参加，就近来的情况看，则多是作出检讨、接受批评、承担责任，比如山西省、河南省分别因为重大违法事件及其恶劣社会影响而使得其领导人遭受问责监督才有了这种相应的机会。)再者，行政合同表面上看是作为双方合意的产物和载体，但是这种合同约束形式基本上是用来分配和下达政府行政的约束性指标的，是一种分解任务书的性质，比如近年来的以削减二氧化碳等污染物排放量为硬指标约束内容的、中央与地方省级政府之间的协议书。
因此，行政合同中存在的中央地方权力交涉同样是非常微弱的。第六，在部门比较上，国务院不同部门所承受的与地方政府之间的权力交涉活动是不均衡的，其中综合调控部门、财政税收部门、给付行政部门相对于行业监管部门、公共服务部门、强力秩序部门而言，在与地方之间的交涉工作量就比较大。由上述情况来分析，说明在中央地方权力交涉的实际运作过程中存在着地方政府积极性不断增长、但是地方政府的参与空间、议价能力与制度渠道需要通畅，中央政府及其部门资源控制范围和政策影响能力仍然处于强势、但是对地方政府的回应性、协商性及其公平性急待加强等一系列的突出问题。
同时对于地方政府的实际决策内容和政策执行状况的监督控制力度也需要加强。因为实践中已经出现地方政府欺瞒中央政府进行变相违规操作、造成严重后果和重大损失之后中央才通过新闻传媒被动知晓的多起事件。这些均昭示着在双方权力交涉的基本程序制度的健全完善上已经非常迫切了，通过程序制度的有效运用，以期发挥信息传递、利益表达、意向沟通、指导劝导、预防违法、提高效能等积极作用。近年来有学者即指出建立合法、公开、正常的地方利益表达与平衡机制，使地方政府平等参与中央决策过程是完善地方对中央监督制约机制的核心，将平等参与原则作为此机制的重要原则[7]。
而在行政程序法的法典化立法中对于行政机关面向行政相对人和利害关系人的程序原则和程序规则的规定成为其几乎所有内容，对于内部行政程序是否规定存在争议、况且即便规定内部行政程序也多集中在和外部行为程序相关连的审查审核等环节上，因此政府系统内部不同层级政府之间以及同级政府相互之间的程序方式等的规定几乎空白;另有学者认为，中央地方关系属于行政组织法的调整范围，在行政组织法中应当对于行政组织体制中的不同政府及其职能部门之间的沟通程序进行规定，这应该成为一个规范中央地方权力交涉关系的、可以采纳的立法形式。
最后，在法制方面，中央地方权力交涉关系，已经基本具备比较完备的程序规定。我国立法法、监督法以及行政诉讼法等着眼于克服一些法规规章合法性欠缺、维护严格的法律文件效力位阶关系和内部和谐统一关系，规定了备案、审查、批准、参照等制度和程序。但是这些程序的实施效果还不尽如人意;同时由于宪法解释和违宪审查等宪法监督制度的实行匮乏也造成在立法监督上的一些局限。另外，近年来司法实践中出现的影响性诉讼、政策形成性诉讼或者说公益诉讼等也在个案审理中力图不断引申到对于中央地方法制统一的恪守、特别是对于一些地方政策规定、规范性文件制定的合理性与合法性甚至合宪性的批评上去。在行政诉讼法的修改建议中提出的诉讼类型化问题上，学界主张借鉴域外的机关诉讼类型，发挥法院在机关管辖争议上的作用，这也可能成为有利于规范政府及其职能部门职权关系、有利于中央地方关系调整法治化的一项举措。
三、中央地方权力交涉关系及其程序规范的创制
通过以上对于中央地方关系的理论研究的回顾、总结与反思，以及中央地方交涉沟通过程中的党政法诸方面的总体途径的基本评价，我们认为，除去在中央地方立法关系上实现法制统一的解释、批准、备案、申请或要求、审查、撤消等监督制度之外，中央地方之间的沟通会商制度和纠纷解决制度就分别是在常态交涉和个案对抗情形下的基本制度保障。所以，在中央地方关系的制度规范上不仅首先需要注意到政治政策调整和法律制度调整之间的关系换言之，就是法律制度规制的领域和广度的有限性;而且还更应该注意到程序法律制度建设中相应制度建设的匹配和同步，甚至是根据使用顺序和频率而将重心转移到中央地方权力交涉关系的程序规范建制上来。这种权力交涉关系的程序法制不仅对于既定的权力关系协调顺畅的实现具有维护作用，而且对于将来的权力关系的优化也具有积淀作用。
由是，中央地方权力交涉关系是指在中央政府与地方政府之间就政策制定、利益分配、事务管辖等方面的关联问题进行交流沟通，形成共识的互动关系，这既是中央地方权力分配关系基础上形成的权力划分格局的动态体现，也是中央地方在各自行使权力过程中必然与对方发生联系、双向交往的活动表现，也是在双方就一定的资源、利益、权力的支配、享有或运用发生争议之后按照宪法法律制度进行调处、认定其中可能存在的合宪性、合法性、妥当性问题甚至确认违反宪法和法律、承担有关政治、道义或者宪法及法律责任的情形中的权力责任关系(但是不一定就是单个的地方政府与中央政府之间进行)的事实基础和前期阶段。
毕竟就中央地方关系中的核心要素权力而言，其划分不是一劳永逸的，争议不是一再僵持的[8]，交涉才是一直进展的。因此，一方面，我们丝毫不认为司法方法、司法审查制度作为中央地方关系上的争议解决机制是不重要的，相反在宪政法治国家，特别是在西方不论大陆法系国家专门的宪法法院审查模式还是英美法系国家的普通法院审查模式中，实践表明，通过法院享有和行使宪法解释权和违宪审查权对于有关中央地方关系的正常化是可以发挥积极作用的。
但是综观而言，尤其在我国，宪法文本中明确规定全国人大及其会行使监督宪法实施的职权;全国人大组织法中明确规定各专门委员会担负审议是否同宪法、法律相抵触的法规、规章、决议、决定、命令等，以辅助全国人大及其会维护宪法实施的职责;加之，中共中央在1993年《关于修改宪法部分内容的建议的说明》中指出：根据宪法第七十条的规定，全国人大可以设立专门委员会性质的宪法监督委员会，宪法可以不再做规定。这就表明中共中央最高决策层从对于宪法确认的作为根本政治制度的人民代表大会制度予以坚持和完善的立场出发，是留下了在适当时候全国人大设立宪法监督委员会或者类似专门委员会的政治空间的而这也是最具有宪法依据并且最少受到政治法制阻力、能够和国家领导体制相衔接的一种制度安排的选择倾向。由此可见，有关中央地方关系的司法审查模式以至于整个宪法监督机制上的司法审查模式的建言是否适合中国语境，是一个非常值得进一步探究的问题[9]。
至少在可以预见的将来，作为我国中央地方关系走向规范化的配套措施之一就是引入司法评判机制[10]的观点只是一种学理的期待。故我们赞同有关学者提出的司法审查是处理中央地方关系过程中诸多方法中的一种[11]的判断;另一方面，需要进一步明确在中央地方之间建立和健全、完善和发展交往理性基础上的、更加明晰科学、合理有效、民主开放的政治法律桥梁对于减少和克服中央地方权力摩擦、利益冲突、资源争夺，增进中央地方之间的信息对称性、政治信任感、政策执行力和利益关怀度，并最终增进整个政府合法性、公信力的突出意义。简言之，中央地方权力交涉关系上的程序法制及其对于实质层面的双方意向的沟通与达成所具有的必要性和重要性应当得到正视。毕竟，在中央地方关系的宪法法律调整上，针对中央地方权力交涉关系的程序规范利益关联的程序通道与实体权能的内容边界、以及纠纷解决的法律路径这三者都是不可或缺的，是相互依存、有机统一的。只有依托这样具有协同集成性和现实可能性的制度群落，才能将中央地方关系纳入宪政的轨道。
综上所述，不论是在最为宽泛的中央地方互动关系的党政法联系部位和沟通桥梁上，还是在中观意义的中央地方政权之间互动关系的正式与非正式联系途径及其程序规则上，还是在最狭义的中央地方政府间权力交涉关系中的方式、场合与步骤上，都存在以下突出的共同问题：第一，我国中央地方权力交涉的前提中央地方权限划分、特别是地方政权或政府的性质地位的核心其独立性这恰恰是其积极性、能动性的基础，尚且没有得到在我国宪法政治理论上的肯定说明和有机论证;而地方政权与国家主权、中央政权之间的关系、地方政权与人民主权、选民权益之间的关系又不能完全通过某种域外的理论比如固有权力说等得到完满的解说，因此，在构筑中央地方权力交涉关系之间就难以形成相互对应的法律主体结构。第二，在我国中央地方之间进行的沟通协商主要是在党的政治政策决策的过程中实现的，换言之，即在中央地方权力交涉关系的民主化、外在化、制度化、专门化的程序机制上相对缺乏。第三，在一系列具体的中央地方之间活动方式中，地方政府基本处于情况反映、执行决策的被动位置，在中央地方之间的协商、沟通、讨论的公共化、共同化的决策之实质、论证、分析与选优的环节与形式尚未得到重视和建立。
第四，与之不可分割的是在地方政府相互之间的联络与竞争的机制尚没有明确建立起来，中央政府与地方政府在利益和政策商讨过程中基本处于一对一的结构形式，至多是在一定区域的一对多的形式，这样不仅不利于中央政府及其部门通盘考虑和平衡解决各地之间的结构性矛盾，而且在一定程度上刺激了不同地方政府试图通过个别公关活动、甚至跑部钱进的不良和无序的沟通活动达到争取资金、项目、政策、权限和规格的冲动(况且实际上这样做往往是有很大可能取得一定结果的，这就形成了一种并非体制肯定但是却属于体制纵容的循环往复态势。)，而从民主法制的角度衡量，这显然也侵害或者说至少是忽略、漠视了相关或者近似地方政府的参与、表达、知情以及公平竞争的权利。第五，即就对于中央地方政府权力交涉关系的程序制度的分化独立来看，目前是基本不存在的。
因为中央地方权力交涉关系没有在其专门的主体结构中就专门的议题形成和开展，而是被包含在一些总体性质的审议讨论、征询建议、调研反映、政策拟订等的活动之中;或者在一些重大专项中围绕项目而流露出来。但是这并不意味着在中央地方关系上不需要应有的交涉沟通的专门程序，相反诸多严重的现实问题要求在中央地方权力交涉关系的程序建制上的自觉性、预见性和适用性思维观念还需要增强。
这些问题的存在，究其原因，首先，一个重要的症结就是传统政治文化、近代惨痛国是以及计划经济经历无不强化了对于单一制基础上中央集权的强烈愿望，导致在中央地方关系上的民主分权、协同治理、程序促进等法治观念及其所需要的实证思维的严重不足。其次，一个重要的原因是我国党政领导体制改革、社会主义政治文明建设和政治体制改革是中央地方权力划分、沟通建制和监督制约得到实质进展的基础动因。最后，在社会与国家、政府与市场的职能划分上，尽管有关文件和法律比如行政许可法等给出了原则、范围与目标，但是实际上的政府职能转变并没有根本实现，这就不可避免地在中央与地方政府的层级分权的方面缺少直接的依据。
以上这些至少三个方面的诱因，将在一个时期内继续阻碍中央地方关系得到比较彻底的法治化规制，而这很显然，在治理结构变革和社会自治浪潮之中也将日益暴露出政府结构体制因应诸多挑战因素中的局促和迟缓，从而有碍于政府和政策的合法性与有效性，也降低了治理绩效和发展速率。所以我们主张在中央地方关系问题上的权力划分、沟通机制与司法审查三个方面，适宜选取其中的第二个方面以互动程序规范的健全和发展来作切入点，首要的针对中央地方权力交涉关系进行程序预设，提供和搭建中央地方深思论证、对话沟通的制度化的舞台，以接纳在市场体制改革、梯度改革开放以及区域竞争发展进程中地方政府不断增长的、可能会流向片面的积极性，避免再现太湖流域环境生态灾难等类似的情形。同时这也是在落实强化统筹协调、担负国际义务、保护国家利益等职能中，中央政府与地方政府之间更加便捷、充分和有效地对接、沟通、监管和指导的紧迫需要。
反观国外的中央地方关系或者联邦制下的政府层级关系，可以看到存在比较鲜明的四个共同特点：自治化、立体化、组织化、法制化。自治化是指在西方国家特别是欧陆国家在地方自治、城市自治方面的历史传统得到了近代以来新的条件下的重视和弘扬，不但在理论上地方自治取得一定的价值观念的支持和学术观点的表达，比如合伙型、代理型学说以及国家事务与自治事项相区分的观点等，而且地方自治在许多国家获得推广，也取得多种表现形式，在现当代的改革中，中央对于地方分权、以及加强地方自治成为一个国家治理结构调整的强烈势头。
立体化是指在中央地方关系上得到了立体化的分解和建构，既有在立法权限上的，又有在财税权上的，还有在行政人事、决策、执行权上的，以及扶助支持方面的，并且通过监督权的加强促使这种中央地方政府间的权力关系网络化的同时又有必要领域和事项上的统一性。组织化是指在中央地方关系上通过建立健全地方政府间组织、中央对地方政府的联络指导组织，来实现对于中央地方议题的经常性协商和沟通，并从中加强中央对于地方的指导控制。比如有些国家成立的国内政府间关系的常设顾问委员会、政府协商会、法国的宪法委员会、大区区长和省长等、韩国的有关机构等。
而法制化是指在中央地方关系的调整上基本或者完全纳入法制领域，其分权、改革、交涉和对抗均赖以法律制度进行展开，比如有些国家不仅有宪法、地方政府法，而且有财政补贴法、地方政府改革法、地方自治法以及宪法法院法等[12]。上述自治化、立体化或者说整体化、组织化与法制化等法治成熟国家在中央与地方关系上的突出特点，特别是通过法律和程序治理的特点和优点及其积极的现实效果，显然有助于在我国中央地方关系调适上的制度选择，甚至可以抵消我们在是否会增加地方政府抵制甚至对抗中央政府的力度和倾向、是否会造成中央政府权威的失落与执行的折扣等方面疑虑和忧虑。
由此可以认识到，中央地方沟通路径的缺乏、模糊，致使在已有的中央地方各自权限内容与范围相对明确的情形下也会产生相互疏离的倾向;而在尚未形成比较明确的分权格局的领域就更加徒增混乱，并因此有可能导致中央地方关系的紧张，危害政治稳定与和谐，削弱政府组织能力、降低政府决策质量、延缓政府执行效能。
为此，建立在中央地方权力交涉关系之上的互动程序规范，对于实现中央地方政府协同共治的良好局面所具有的积极意义应当得到更加认真和积极的对待：一方面要对于已有的中央地方分别在党政法的不同层次和领域中的沟通渠道进行疏浚，并在有关宪法法律制度中加以更完整科学的规定，修改完善国务院组织法、地方政府组织法等法律;另一方面要更加自觉地将中央地方关系的调整、特别是其中中央地方权力交涉关系的互动程序规范的创制，开辟中央地方交涉互动、审议沟通并因此促进有关地方、区域经济社会协调发展的重大战略决策及其调整建立在更加民主科学合理的基础之上的、行之有效的机制、手段、方式和途径，作为依宪治国、依法治国在国家政治生活和政府组织体制之中进一步得到体现和贯彻的重要任务。
毕竟，在中央地方关系的公法调整上，利益关联的程序通道与实体权能的内容边界、以及纠纷解决的法律路径这三者都是不可或缺的，是相互依存、有机统一的，只有依托这样具有协同集成性和现实可能性的制度群落，才能将中央地方关系纳入宪政的轨道。作为一种公民深度参与政治决策的理念和机制，审议民主近年来得到重视和发展，其对于利益主体的自主性、议题方案的选择性、辩论审议的公共性、实质决定的反思性的强调和贯彻，对于解决重大复杂的公共问题的制度设计具有重要的参考价值和启发意义。
以之为理论资源和实践参照，可以也应当对于中央地方关系中的交涉互动程序规范的建置之中体现和灌注相应的精神与原则，以促进中央地方之间理性沟通，增强区域政策和差别对待的公正性、协调性和地方竞争及其制度环境的平等性、合理性，保障政治和谐和行政效能。这就需要改善和健全既有的中央地方联系渠道，创造性地在中央地方关系上开展审议民主的实践尝试[13]。
【注释】
[1]参见刘祖云：《政府间关系：合作博弈与府际治理》，《学海》2007年第1期。
[2]参见《简明不列颠百科全书》、《中国大百科全书》、《牛津法律大辞典》有关地方自治和地方政府的辞条。
[3]笔者注意到，《布莱克维尔政治学百科全书》有关地方政府的辞条就使用了其享有参与权等的定义形式，流露出这种思维倾向。
[4]关于我国台湾地区的情形，可以参见乔育彬：《行政组织法》，行政组织法的积极行政之原则，自刊1995年第48页。
[5]有学者认为，我国长期以来实际上存在着党政法的三位一体的情形，参见周旺生：《中国立法五十年》，《立法研究》(第1卷)，法律出版社2000年版。
[6]参见陈振明主编：《政策科学公共政策分析导论》(第2版)，中国人民大学出版社2003年版，第139页。
[7]参见汪蕾：《转型时期中央与地方关系建构的路径分析》，《中国行政管理》2003年第8期。
[8]有学者指出地方与国家之间发生对立是常情，这并不错，但是就时序而言，我们认为还是交涉属于常态。再者，交涉的手段方法或者途径仅仅归置于行政方法之中，恐怕也有不妥因为中央地方关系，即便是在狭义的中央政府和地方政府之间因应一些重大事项上的交往是具有政治性质的。参见郑贤君：《地方制度论》，首都师范大学出版社2000年版，第198页。
[9]有学者从我国宪法发展历史的角度对于我国宪法监督制度的基本规定进行了分析，并由此指出基于既定宪法文本的表述以寻求完善宪法监督制度的良策的明确走向。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第885-888页。但是越来越多的学者似乎更加钟情于法院审查模式中的一种。参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年版，作者在其中就承认自己关于宪法监督制度的对策的主张经历了一个转向，转向了司法化。
[10]参见郑贤君：《地方制度论》，首都师范大学出版社2000年版，第412-422页。
[11]郑贤君：《地方制度论》，首都师范大学出版社2000年版，第208页。
[12]参见郑贤君：《地方制度论》，首都师范大学出版社2000年版。
[13]关于审议民主的理念精神和制度原则在中央地方权力交涉关系的程序规范建制方面得以运用的合理性、科学性以及可行性，作者在《审议民主：中央地方间交涉程序规范建制的镜鉴》一文中进行了专门分析。
【参考文献】
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{7}徐向华：《论中央地方的立法权力关系》[J]，《中国法学》1997年第4期。
{8}吕尚敏：《论宪法规定中的程序性条款》[J]，《江苏社会科学》1999年第2期。
{9}李铁映：《关于民主理论的几个问题》[J]，《中国社会科学》2001年第1期。
{10}张紧跟：《浅谈中央与地方关系的法治化》[J]，《江西行政学院学报》2002年第2期。
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